於江（作者單位：上海商學院文法學院。）
摘要：我國《專利法》第二條的規定給予專利保護的發明創造分為三類，即發明、實用新型和外觀設計。發明人能否有效地利用專利製度保護發明創造是專利製度的意義所在。然而，在創造性判斷標準上各國專利法的規定存在區別，我國專利保護的三個對象也存在差異。由於實用新型專利的創造性標準比發明的創造性標準低，該標準在判斷對方是否侵權的情況下很難作出明了的結果，使法院難以裁判正泰訴施耐德案中原告訴被告侵犯了新型專利的案件。作者認為，若把實用新型創造性標準同發明一樣既明確又清晰區分就更有利於對專利市場競爭的規製與保護。
關鍵詞：專利實用新型創造性
案例回放
2007年我國發生一起實用新型專利權糾紛案。
正泰集團股份有限公司（以下簡稱正泰集團）於1999年3月11日獲得“一種高分斷小型斷路器”實用新型專利權。正泰集團認為施耐德電氣低壓（天津）有限公司（以下簡稱施耐德公司）生產、銷售的型號為C65N的小型斷路器侵犯了其專利權，訴至浙江省溫州市中級人民法院，請求判令施耐德公司等立即停止侵權、銷毀侵權產品並賠償損失3.348億元。一審法院認為，施耐德公司侵犯了正泰集團的涉案專利權，並根據施耐德公司提供的數據確定其自2004年8月2日至2006年7月31日期間銷售侵權產品所獲得的營業利潤為3.559億元。一審法院於2007年9月26日判決施耐德公司立即停止侵權行為並賠償正泰集團損失3.348億元。施耐德公司不服提出上訴。浙江省高級人民法院二審經多次主持調解並於2009年4月15日公開開庭審理，基於施耐德公司及其母公司法國施耐德電氣公司與正泰集團達成全球和解，本案中施耐德公司在尊重涉案專利基礎上與正泰集團當庭達成調解協議，施耐德公司在調解書生效之日起15天內向正泰集團支付補償金人民幣1.575億元，如施耐德公司未能按期限和數額付款，正泰集團有權申請執行一審判決。2009年4月24日，施耐德公司主動全部履行了調解協議。該案件相關我國《專利法》第二條規定發明創造是指發明、實用新型和外觀設計。發明，是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。實用新型，是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適於實用的新的技術方案。外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感並適於工業應用的新設計。《專利法》第十一條第一款規定發明和實用新型專利權被授予後，除專利法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的製造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。實踐中被控以上或實用新型在技術上的異同行為會涉及專利侵權。
筆者從法律教育網摘錄這樣的評價：本案創中國知識產權侵權案件最高補償額，充分揭示了自主創新的重要性和知識產權在市場競爭中的價值，可謂“小專利扭轉大乾坤”；同時，中外當事人能夠和解調解解決糾紛，也充分體現了和諧共贏的國際競爭理念，對於中外企業在知識產權糾紛中依法理性維權具有標杆意義［1］。案件雙方當事人一個是國內龍頭企業，一個是國際上的標杆。在實用的新型技術方案上出現類似且賠償數額的巨大引起國內外的廣泛關注。雖然結局是達成調解協議，解決了產權爭議，但是，到底什麼樣的產品改進可以說是創新，可以被認定為實用新型專利，能夠明確受法律保護而不受他方侵犯，這是存在於知識產權界的一個模糊的概念。
一、實用新型的創造性標準
（一）專利創造性標準
何為“專利創造性標準”？我國現行《專利法》第二十二條規定何為創造性是指：與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步。《歐洲專利國公約》將之稱為“創造性”或“先進性”。那麼，對於專利創造性標準的涵義美國將創造性稱之為“非顯而易見性”。美國專利法規定專利的條件是非顯而易見。一項發明申請專利的內容與已有的技術差異甚為微小，以致在該發明完成時對於本專業具有一般技藝的人員是顯而易見的，不能取得專利［2］。英國專利法也類似規定，如果一項發明對熟悉這項技術的人來說並不是顯而易見性的，那麼該發明應被視為具有創造性步驟。
相比較而言，創造性不外乎較已有技術的實質性、顯著性、非顯而易見性。對於現有的技術方案技術人員是否能得出顯而易見性的差別是顯著性所在，新的技術方案所帶來的技術效果是否能較已有技術有突破性的改變是實質性內容所在。隻有同時滿足三方麵的要求才具有創造性。國際上普遍采用的創造性判斷性方式是將突出的實質性特點和顯著的進步這兩個方麵綜合起來予以考慮［3］。
（二）實用新型創造性的判斷標準
實用新型專利是發明的組成部分，也是一項新的技術方案。但是，實用新型的技術方案僅限於對某一產品的形狀、構造或形狀與構造相結合來實現技術的改進，不包括對某一方法進行創造革新。由於實用新型也屬於技術方案，但隻是受限於產品的範圍，故被稱為小發明。對於實用新型這樣小的發明可以申請專利以及也可以受專利法的保護並沒有得到全世界所有國家共同的認可。目前，除我國等少數國家外，多數國家並不對實用新型授予專利權，而是通過“實用新型注冊”、“實用證書”等製度來保護。TRIPS協定也未對實用新型的保護作統一規定［4］。筆者認為既然實用新型屬於發明的一部分內容，就應當同發明的創造性標準一致，從而得到實用新型專利權的充分保護。在判斷其是否具有創造性時也不能離開專利創造性判斷標準。在各國立法上雖有規定，但鑒於知識產權法是一門實踐性很強的部門法，眾多的法律規則需要司法實踐的支撐，通過司法實踐的運用來發展和完善法律規則［5］。實際操作中司法實踐的運用主要體現在時間標準、判斷主體以及技術方案三個方麵。