第4條規定：經營者在向消費者提供商品中，有下列情形之一，且不能證明自己確非欺騙、誤導消費者而實施此種行為的，應當承擔欺詐消費者行為的法律責任：（1）銷售失效、變質商品的；（2）銷售侵犯他人注冊商標權的商品的；（3）銷售偽造產地、偽造或者冒用他人的企業名稱或者姓名的商品的；（4）銷售偽造或者冒用他人商品特有的名稱、包裝、裝潢的商品的；（5）銷售偽造或冒用認證標誌、名優標誌等質量標誌的商品的。
綜上可知，現行消法第49條關於懲罰性損害賠償製度的“欺詐行為”的判斷，依據《處罰辦法》第2條、第3條、第4條來加以認定，其中若有經營者的行為該當《處罰辦法》第3條的行為情狀時，則即可認定客觀上具有欺詐消費者的行為，而符合欺詐行為的客觀構成要件；而若具有《處罰辦法》第4條規定的行為情狀時，則便推定該行為在客觀上具有欺詐消費者的行為，而符合欺詐行為的客觀構成要件，除非經營者能夠證明自己確實非為欺騙或誤導消費者而實施該行為，亦即以舉證責任倒置的方式，以權衡消費者與經營者間的利益；而若經營者的行為均無出現在《處罰辦法》第3條與第4條所規定的行為情狀時，則並非就不是欺詐行為，而仍必須參照《處罰辦法》第2條所規定的“欺詐消費者行為”的構成要件，透過學理的解釋來進行認定。
有一個問題需要提出，那就是上述關於“欺詐行為”的認定標準，依據《處罰辦法》第3條與第4條的規定，都隻是對於“欺詐行為”的客觀構成要件的行為情狀加以規定，以供判斷，但是否就意味著隻要該當《處罰辦法》第3條與第4條的客觀構成要件的行為情狀，即可認為經營者就是欺詐行為？亦即是否仍須具備欺詐行為的學理上要件，諸如欺詐行為的主觀要件、結果要件、因果關係要件等。且若經營者的行為並無該當《處罰辦法》第3條與第4條的客觀構成要件的行為情狀，而必須以《處罰辦法》第2條的規定來對“欺詐行為”加以認定時，是否必須回到“欺詐行為”的學理上判斷？關於此點，本書認為，立於法位階而言，由於《處罰辦法》乃是消法的下位階法律規範，而屬法規命令的性質，其不得抵觸消法的規定，而其目的乃是輔助消法第49條的適用。故若消法對於“欺詐行為”有所規定，或者是消法第49條對於懲罰性損害賠償製度的構成要件有所規定時，該《處罰辦法》若有抵觸，即屬無效。因此，不可僅以《處罰辦法》的第3條與第4條對於欺詐行為的客觀構成要件有所規定，即認為該當欺詐行為，而不再論斷是否仍須具備欺詐行為學理上的其他要件。
B.民法的相關解釋
由於消法本身對於欺詐行為並無規定，故依據消法第2條後段的規定：“本法未作規定者，受其他有關法律、法規保護。”因此，關於“欺詐行為”的認定要件，必須回歸到民法規定來加以判斷，按照民法關於“欺詐行為”的概念來解釋。而關於民法對於欺詐行為的規定，主要是在《民法通則》第58條第1項第3款，其內容如下：下列民事行為無效：（三）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的；《合同法》第52條第1項，其內容如下：下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；《合同法》第54條第2項，其內容如下：一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。
然此等民法上對於“欺詐行為”的規定隻是對於“欺詐行為”的法律效果作出規定而已，並無對於“欺詐行為”的構成要件作出明文的規定。而關於“欺詐行為”的學理上的認定，學者間則提出不同意見，如梁慧星教授認為：“所謂欺詐，指故意欺周他人，使其陷於錯誤判斷，並基於此錯誤判斷而為意思表示之行為。”李莉教授認為：“欺詐行為係指以使他人陷於錯誤為目的，陳述虛偽事實或者隱瞞真實情況，欺騙意思表示人，使其基於錯誤而為意思表示的行為。”張俊浩教授認為：“所謂欺詐，即故意把不真實
的情況當作真實情況來表示，旨在使他人發生錯誤，並進而作出迎合性意思表示的行為，而受欺詐人則是基於受騙上當而形成目的意思的，該意思並不合格。”而最高人民法院於《關於貫徹執行〈民法通則〉若幹問題的意見》第68條規定：一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。
本書在綜合上述學者和最高人民法院對於“欺詐行為”的解釋後認為，所謂欺詐行為必須具有如下構成要件：（1）須有欺詐行為的主觀故意；（2）須有欺詐的客觀行為；（3）須基於欺詐行為而陷於錯誤的判斷；（4）須基於錯誤的判斷而為意思表示。這樣方才符合“欺詐行為”的概念。
（2）“買假索賠”是否符合欺詐行為的要件
關於消法第49條的懲罰性損害賠償的“欺詐行為”並無立法明文規定，依據學理上解釋，應依本書前述所提的構成要件來加以認定。然由於消法之規定是為了保護消費者的合法權益所製定的一種特別保護立法，故論者對於有爭議性的問題，即立於保護消費者合法權益的角度而作有利於消費者的解釋；而在涉及消法第49條的規定時，則又特別立於該法條文的懲罰與威嚇以及鼓勵民眾打假、製假的目的，而作有利於該法條文實踐的解釋，尤其在發生所謂的“買假索賠”情形之後，更屬如此。此等論者之立論目的，固然值得肯定的，但本書認為此種情形，必須立於法學上的論理來加以解釋，否則容易混淆法的目的與解釋，而產生是似而非的論調。
第一，在關於“欺詐行為的主觀故意”的要件上，是指行為人有使對方受欺詐而陷於錯誤的認識，並因此接受其意思表示的意圖，故本不涉及過失的情形，然而有論者認為基於消法保護消費者的目的，而提出應對於欺詐行為作一新的認識，其見解係主張應將過失的欺詐行為包括在內，甚至是毋庸論斷是否必須具有欺詐的主觀故意問題。關於此點，本書認為其違背民法學的解釋原理以及對於懲罰性損害賠償的本質認知或有偏差，應不足齲而在關於“欺詐行為的主觀故意”之舉證責任上，一般來說應是“誰主張，誰舉證”的舉證原則，除非立法有明文規定舉證責任的分配或有舉證責任倒置的規定存在。
也有論者認為欺詐行為的主觀故意的舉證責任，應由經營者來舉證其非故意，如此方有助於消費者的保護，且《處罰辦法》第4條亦有如此的規定。我們認為，現行《處
罰辦法》第4條有舉證責任倒置的規定，乃是一種對於消費者權益的特別保護，至於未有特別明文規定舉證責任分配者，則應回到民事訴訟的基本法理上來加以思考，否則立法者為何在《處法辦法》第3條未有如同該辦法第4條的舉證倒置的規定，且若按照論者的解釋，則是否將使得《處罰辦法》第3條與第4條的舉證責任規定的分別立法顯得無實益性？是故，除非立法上有明文規定舉證責任的倒置與分配，否則應謹守舉證責任的原理，亦即“誰主張，誰舉證”的原則，否則將使得經營者負擔過重，且亦與懲罰性損害賠償製度的目的相違背。
第二，在關於“須基於欺詐行為而陷於錯誤的判斷”要件上，係指經營者的欺詐行為與消費者的錯誤判斷間具有因果關係而言。若經營者實施欺詐行為後，未能使消費者陷於錯誤的判斷者，則非為欺詐行為；而若消費者陷於錯誤的判斷並非是基於經營者的欺詐行為所致者，則亦非欺詐行為。因此，消法第49條關於懲罰性損害賠償製度的“欺詐行為”的認定上，必須具有如上的因果關係存在，否則並不該當“欺詐行為”，當然沒有該法第49條的適用。然而，有論者認為民事法上所規定的“欺詐行為”乃是基於民事主體上的地位平等性而論，但因經營者與消費者間地位的不平等性，故不應將民事法上“欺詐行為”的概念等同於消法上的“欺詐行為”概念，而主張在消法上的“欺詐行為”不應具有“陷於錯誤”的要件，否則將不利於消費者的保護。但本書認為民事法上之所以規範“欺詐行為”須具有“陷於錯誤”的要件，乃是因為行為人“陷於錯誤”方為違反真實的意思表示，因此始有賦予法律行為無效或者撤銷合同效力的必要，故若消費者沒有“陷於錯誤”，是否有賦予法律行為無效或撤銷合同效力的必要，則有待商榷；蓋若經營者的行為沒有致使消費者陷於錯誤，則此種行為是否具有可責性，是否無須課以懲罰性損害賠償，而僅須透過行政手段來加以製裁即可等，有討論之餘地。
因此，本書認為“欺詐行為”的要件仍必須有使消費者陷於錯誤，方該當消法第49條的規定，因此，此種“知假索賠”的情形，即沒有“陷於錯誤”可能，亦當然沒有消法第49條的適用餘地。此外，“買假索賠”的情形，亦無基於錯誤的判斷而為意思表示，其乃是主觀上基於獲取雙倍賠償的目的而為意思表示，故不符合“欺詐行為”的要件，且其亦無損失可言，故亦不符合“欺詐行為”的要件，也不符合消法第49條的規定要件，因此當然無該法之適用。
（三）商品房爭議：法律效果的爭論
1.損失的範圍
在關於經營者欺詐行為而致消費者受有損失的認定部分，就現行法上的規定來看，應該僅限於財產上的損失，而不及於非財產上損失。蓋因如上述對於該法條文民事法律責任類型的研究中所述，該條文的懲罰性賠償製度屬合同責任，當觸犯該條文時，則有違約責任產生，而在計算損失時，應依合同法上違約責任的規定加以計算，而非依據侵權責任的損害計算方法。
雖經營者的詐欺行為既屬違反合同的行為，又屬侵權行為，而有發生責任競合的問題，然依據《合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”故消費者僅得擇一行使。因此，對於損害賠償責任範圍的計算，便應區分合同責任與侵權責任而有所不同。是故，若消費者欲請求消法第49條的懲罰性損害賠償金時，必須依據合同責任的請求權基礎來加以請求，而在計算該法條文的“損失”時，則應依據合同責任的規定加以計算。而所謂的“違約責任”係因合同一方當事人的違約行為而給對方當事人造成財產損失時，違約方向對方當事人所做的經濟補償，故應僅限於財產上的損害。且依據《合同法》第114條規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金後還應當履行債務。”《合同法》第113條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”換言之，合同當事人於簽訂合同時，得事先約定損害賠償金數額，或者損害賠償金額的計算方法，而依其約定支付賠償金。若合同當事人對於損害賠償金或損害賠償額的計算方法未進行約定者，則該損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當遇見到的因違反合同可能造成的損失。亦即該損害賠償的範圍，便應包括違約行為給對方當事人所造成的財產上的“直接損失”和“間接損失”。前者係指因違約行為而造成對方當事人現有物質財富的減損，後者係指因違約行為而造成對方當事人未來可得利益的喪失。一般來說，當事人的某種將來利益，若違約行為不對其內在產生條件進行破壞，在正常情況下便能取得，這種利益便可作為間接損失。至於其賠償之範圍，則不得超過違約方在訂立合同時應當預見的因違反合同可能造成的損失。