(二)確立有限審理原則,完善有限審查的內容為了尊重與保障當事人上訴權的行使,必須確立將第二審審理的範圍限定在上訴請求的範圍之內的審理原則。為此,對審查的內容應該作相應的完善:其一,應該取消《適用意見》第180 條“第二審人民法院依照民事訴訟法第一百五十一條的規定,對上訴人上訴請求的有關事實和適用法律進行審查時,如果發現在上訴請求以外原判確有錯誤的,也應予以糾正”的規定;其二,應該將《民事訴訟法》第151 條修改為“第一審人民法院的審理範圍以當事人的上訴請求為限,當事人未聲明不服的事項,第二審人民法院不予審查”;其三,應該在我國民事上訴製度中確立禁止不利益變更原則。當然,禁止不利益變更原則不是絕對的,隻要存在諸如訴訟要件欠缺、對方當事人提出上訴或附帶上訴、原審判決違反了法律禁止性規定或損害社會公共利益或者他人的合法權益的例外情形就可以排除禁止不利益變更原則的適用。
需要說明的是,鑒於原審判決違反“法律禁止性規定或損害社會公共利益或者他人的合法權益”的表述太過抽象,為了杜絕和減少司法實踐中的主觀隨意,有必要通過細化該表述以明確其所含具體事項。
結合審判實踐,至少有以下幾種情形,可以排除禁止不利益變更原則的適用,法院可以主動審查:
(1)民事法律關係的性質和民事行為的效力問題。
(2)合同中約定的違約金條款問題。根據《中華人民共和國合同法》第4條,基於契約正義的理念,法院可主動幹預合同的違約金條款。
(3)嚴重的程序違法事項。嚴重的程序違法除了違反程序法基本原則和基本製度外,比如應當公開審理的不公開審理、違背調解自願、審判組織不合法、違背回避製度、未經法庭審理作出判決,還包括違反專屬管轄審理案件、不能歸責當事人或者其訴訟代理人的事由的情況,無行為能力人未經法定代理人代為訴訟或者應當參與訴訟的當事人未參加訴訟等。
三、明確發回重審的標準,限製發回重審的範圍鑒於依照我國《民事訴訟法》第153 條第1 款第3 項和第4 項的規定,對當事人提起的上訴,立法上不僅存在二審法院既可發回重審又可依法改判的交叉適用問題,也存在因程序違法而發回重審所適用情形的模糊問題,為提高第二審程序的效率,避免由於發回重審而反複審理給當事人增加不必要的訴訟成本,有必要對我國的“發回重審”製度適用進行限定。詳言之,依照我國《民事訴訟法》第153 條第1 款第3 項規定,發回重審與依法改判在適用標準和範圍上不僅籠統,也存在交叉,即原判認定事實錯誤,或者認定事實不清、證據不足的,兩者均可適用。這種籠統標準,在實踐運作過程中確實存在一定的問題,但在現行的兩審終審製度下,為切實落實審級監督和維護當事人審級利益,不應廢止因認定事實錯誤而發回重審的情形,但需要對具體適用發回重審或依法改判的情形重新確定標準。具體措施是從立法上對其進行限定:
第一,在不影響當事人審級利益的前提下,應明確規定即使原審判決存在認定事實不清、證據不足等情形,二審法院能夠在二審中查清事實的或者可以自行調查的,應避免將案件發回重審,而由第二審人民法院查清事實後改判。但是,在直接改判會影響當事人審級利益時,二審法院應當將案件發回重審。
第二,確立二審法院對於事實認定錯誤以改判為原則。對於認定事實錯誤需要發回重審的情況,應從正麵對需要發回重審的情況予以列舉規定以便在實踐運用中增加其確定性,減少其自由裁量的空間。依照我國《民事訴訟法》第153條第1款第4項的規定,“原判決違反法定程序,可能影響案件正確判決的,裁定撤銷原判決,發回原審人民法院重審”。在理論界,對因違反法定程序是否發回重審存在不同意見,有的人認為,一審法院違反的法定程序如果隻是一般性的瑕疵而當事人上訴時又未提及的,二審不能以此為由拒絕。程序違法無大小,隻要一審程序中違反法定程序,不管是否會影響公正審理、正確判決,都應當通過啟動發回重審程序確認其無效。我們認為,對程序違法不論大小都發回重審,不利於訴訟效率的提升,應該隻對嚴重的程序違法發回重審。因此,對於《民事訴訟法》第153 條第1 款第4 項所規定的“違反法定程序,可能影響案件正確判決”的標準,應以“第一審訴訟程序存在重大程序違法”取代“原判決違反法定程序,可能影響案件正確判決”作為發回重審的理由,而對於那些在第一審中存在輕微程序違法的一審裁判,第二審人民法院可以自行加以糾正或在第二審裁判中予以宣告。為了避免該條文的不確定性和隨意性,以增強其可操作性,可以通過界定重大程序違法和細化重大程序違法的具體情形加以明確。何謂“第一審訴訟程序存在重大的程序違法”,可以將其界定為第一審違反法定程序的情形與第一審錯誤判決的形成有直接的因果關係,具體重大的程序違法除了違反程序法基本原則和基本製度外,比如應當公開審理的不公開審理、違背自願原則進行調解、審判組織不合法、違背回避製度、未經開庭審理作出判決,還包括違反專屬管轄審理案件、因不能歸責於本人或者其訴訟代理人的事由的情況下無行為能力人未經法定代理人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人未參加訴訟等。此外,即便第一審存在重大的程序違法,基於尊重當事人的考慮,亦可以允許雙方當事人通過協議由第二審法院依法改判。
第五節有關送達製度的立法
一、送達製度與訴訟效率的關係
民事訴訟製度如同一部由各種零部件組成的構造精巧的機器,要想使這部機器運作得好,各個部件就必須相互配合,每一個部件必須有獨立的價值,發揮獨立的作用。送達就是這部機器中一個部件,如果這個部件失靈的話,整個機器就無法正常運轉。民事訴訟文書的送達是人民法院審判工作中一項重要環節,直接關係到民事案件審理的效益。因為將訴訟文書以合法的方式予以送達給受送達人就能使其按照法定程序及時地進行訴訟活動。送達製度如果被輕視或者被忽略,必然會導致民事訴訟程序某個環節受阻,最終會對整個訴訟程序的正常運轉造成影響。因此,研究我國民事送達製度具有重要的意義。
二、送達製度存在的主要問題
我國1982 年《民事訴訟法(試行)》確立了6 種送達方式:直接送達、留置送達、郵寄送達、委托送達、轉交送達、公告送達等。我國現行民事訴訟法有關送達的規定共8 條12 款(不包括涉外民事訴訟程序),與1982 年《民事訴訟法(試行)》比較,主要有三個方麵的變化:其一是增加了法人或其他組織的送達規定;其二是增加了訴訟代理人簽收的規定;其三是將公告送達的時間由原來的3個月改為60日。
最高人民法院《民訴意見》共10 條,主要規定了送達的主體、客體、方式和主要程序。最高人民法院《簡易程序規定》對送達作出了突破性的改革,其主要措施包括:
(1)規定了送達地址的申報和確認製度。
(2)合理界定了當事人送達地址的範圍,即不再以受送達人的住所作為送達地址,如果受送達人是有固定職業的自然人的,其從業場所也視為送達地址。
(3)增加了簡易送達方式,規定人民法院可以捎口信、電話、傳真、電子郵件等方式傳喚當事人、證人。
(4)確定了推定送達製度,比如第9 條規定的“被告到庭後拒絕提供自己的送達地址和聯係方式的,人民法院應當告知其拒不提供送達地址的後果;經人民法院告知後被告仍然拒不提供的,按下列方式處理:被告是自然人的,以其戶籍登記中的住所地或者經常居住地為送達地址;被告是法人或者其他組織的,應當以其工商登記或者其他依法登記、備案中的機構所在地為送達地址。人民法院應將上述告知的內容記入筆錄”。最高人民法院《郵商送達規定》規定“法院專遞方式送達”。法院專遞送達方式與人民法院送達具有同等的法律效力,而且同《簡易程序規定》相比,其將原隻適用於簡易程序的送達地址確認下來;將送達的重要規定擴大適用到普通程序中。
從我國現行法律和司法解釋對送達的相關規定可以發現,我國現行《民事訴訟法》規定的送達方式和程序已經難以適應現實社會對審判實踐的要求,為了解決“送達難”導致的訴訟遲延和效率低問題,我國送達製度一直處於不斷的改革和完善之中。雖然有的改革措施備受推崇,但是仍然在實踐中效果不佳。從送達方式來看,實踐中存在的問題主要有:直接送達難送達;委托送達效率低;留置送達過於煩瑣;郵寄送達不力;公告送達亂。對症才能下藥,我國民事訴訟送達製度在運作中之所以出現“送達難”現象且成為阻礙實現訴訟效率的因素,是由多種複雜原因造成的,但立法層麵上存在的缺陷仍是一個不容忽視的原因。立法上存在的問題主要包括以下幾個方麵:
第一,民事送達主體的規定既單一又不明確。我國《民事訴訟法》沒有明確規定人民法院是送達主體,但是根據相關法律規定及司法實踐可以得知,人民法院就是送達的唯一主體。法院壟斷送達導致明顯弊端就是:當出現送達不能的情況時,當事人會因此責怪法官,甚至懷疑訴訟程序的公正性,對人民法院的判決結果持抗拒態度;在訴訟時間和訴訟資源上,不利於緩解人民法院所承受的訴訟壓力,不利於提高訴訟效率和節約訴訟成本,同時也因送達所占用審判時間而不利於提高審判質量。
在我國,就送達在人民法院內部分配而言,由於法律沒有明確規定送達到底是由法院內部哪些人員負責,而且也沒有規定相關送達人員的權利義務,有些法院采取將送達交給立案庭完成,有的法院是根據案件類型分別由書記員和法警送達,有的法院是根據案件的不同階段分別由書記員或審判人員負責送達。法院內部的分工不統一、不明確,導致送達責任不明確,出現問題時相互推諉。
第二,送達地點規定的同樣過窄。在我國民事訴訟法中,一般應以當事人住所地為送達地點,而在司法實踐中,一般不以受送達人的住所地為送達地點。
第三,送達方式的適用順序不科學。我國民事訴訟法規定了六種方式,即直接送達、留置送達、委托送達、郵寄送達、轉交送達和公告送達,其中直接送達是民事訴訟中最主要的送達方式,而委托送達、郵寄送達、轉交送達、公告送達方式隻有在直接送達確有困難時才使用,是對直接送達方式的補充。
民事訴訟中任何一項製度不僅要追求訴訟公正,也要講求效益。顯然,法律規定的送達方式的適用順序與社會發展不相適應,也就是說,以直接送達為主的送達體製有違訴訟的效益原則。不同的訴訟程序對應於不同的民事案件,不同的訴訟程序在追求公正與效率之間的側重點肯定存在差異,相應地其所應采取的送達規則也應有所不同。司法實踐中,許多法院在送達時采取了變通措施,如直接電話通知送達、郵寄送達等。這些變通措施雖減輕了法院的負擔,但由於沒有法律明文規定,損害了司法的公信力。
第四,送達方式缺乏多元化。我國民事訴訟法規定了六種方式,即直接送達、留置送達、委托送達、郵寄送達、轉交送達和公告送達,立法上原有的送達方式在案件和程序複雜性和多樣性麵前就顯得力不從心。為提高送達效率,緩解送達壓力,可以適當推廣簡便的新型送達方式。隨著通信技術和網絡技術的不斷發展和普及,電話送達、電報送達等快捷簡便,有利於訴訟快速解決。訴訟機製中的簡易程序、小額訴訟程序,以及我國台灣地區“民事訴訟法”第l53 條之l款規定:訴訟文書可以由電子信箱或其他科技設備傳送之;其有下列情形之一者,傳送與送達有同一之效力:(一)應受送達人已受領該文書者。(二)訴訟關係人就特定訴訟文書申請傳送者通過前項傳送辦法送達,並由法院定之。
第五,沒有規定妨礙送達行為的法律責任。任何法律製度都應該規定相應的責任條款用來製約人們的不法行為。在送達製度中,法律責任同樣是不可或缺,否則,“送達難”問題就不可能得到有效解決。遺憾的是,我國現行民事訴訟法沒有專門對送達責任做出規定。《民事訴訟法》第84 條規定的公告送達經過60日即視為送達以及《簡易程序規定》第9 條和第10 條所確立的推定送達製度作為當事人不履行接受送達義務的法律後果遠不能有效地約束違反和阻撓送達的人,實踐中法院送達拖拉,當事人拒收、逃避甚至撕毀訴訟文書以及有協助義務的單位和個人不配合情況普遍存在,大量訴訟文書因難以送達而無法產生相應的法律效果,從而導致了審限的延長和案件久拖不決。
三、送達製度的立法構想
(一)簡易送達方式
送達是民事訴訟基本製度,送達行為不但要符合法定的程式,還必須兼顧訴訟效率因素。因此,在民事送達製度的改革中,要在訴訟公正最低限度內追求訴訟效率,根據案件的特性需求,對快速解決機製中處理簡單民事案件的訴訟程序應當盡量采納較為簡便易行的送達方式,具體內容如下:
第一,需擴大送達場所的範圍。送達場所的確定,對送達工作的能否完成至關重要。我國民事訴訟法對送達場所僅限於當事人的住所,而審判實踐中當事人極度不配合,給送達工作帶來極大難度。有鑒於此,為適應社會發展的需要,送達地點應該擴大,除了當事人的住所外,法院、當事人的現住地、工作場所,以及法人的營業所、事務所都應該成為送達地點,即以能夠找到當事人的場所為標準規定送達地點。同時,立法上可以考慮規定隨時送達製度,即除上述場所外,在任何時間、任何地點,隻要送達人遭遇受送達人便可以向其送達訴訟文書,受送達人有義務簽收,如果拒不簽收可以現場留置送達,皆為有效送達。
第二,需完善送達方式的種類。根據《簡易程序規定》的有關規定,人民法院在簡易程序中可以采取捎口信、電話、傳真、電子郵件等簡便方式傳喚當事人,在民事訴訟快速解決機製的新程序下,適用小額訴訟程序以及以發短信的方式傳喚當事人。
第三,需改革送達方式的適用順序。我國現行立法院沒有區分案件的類別,而是劃分所有類型的案件都強製直接送達的絕對優先適用,從形式上來看,有利於保障當事人的程序利益,但以直接送達為主的送達體製過分耗費了法院大量的人力和物力,直接影響了法院的審判效率。
在民事訴訟快速解決機製中,與普通訴訟程序比較,簡易訴訟程序、小額訴訟程序以及速裁程序等除了考慮保障當事人的利益外,更強調效率價值,送達程序應相應的簡化,不應優先適用程序僵化、成本高且費時長的直接送達,而且立法上應該按照訴訟程序的不同設置繁簡不同的送達方式。鑒於“優先適用直接送達”的弊端,筆者建議取消優先適用直接送達的規定,賦予送達人在選擇送達方式時有一定限度的自由裁量權,隻要其能夠證明訴訟文書已經按照合法的程序進行了送達,受送達人已經知曉了訴訟文書的內容和結果即可,而沒有必要拘泥於送達的形式。同時,從當事人的角度言之,程序類型化與多樣化是當事人程序選擇權存在的基礎,但是,如果當事人雖有程序選擇權,卻沒有可供選擇的與該程序相應的送達程序,當事人的程序選擇權就會大打折扣。因此,送達方式的適用也應當尊重當事人在民事訴訟過程中的程序選擇權。如果送達人員根據當事人選擇的送達方式和地點進行了送達,除非其有相反證據證明送達人員的送達程序不合法,否則視為送達。
第四,需規定妨礙送達的法律責任。訴訟程序隻有具備了起碼的剛性,才能得到訴訟主體的尊重,相應的法院的權威地位才能因此樹立,訴訟的效率也才能得到保證。程序剛性是民事訴訟程序區別於其他的糾紛解決機製的基本特征之一。由於我國的送達製度缺少剛性的製裁機製,實踐中故意從事阻撓或影響送達的行為人,既有當事人,也有送達人以及法律上有義務協助送達的單位和個人,甚至還有案外人。因此,為了保障送達能夠順利進行,我國應當采用多元化的責任手段。從製度設計的角度看,法律應明確規定:受送達人應當接受送達,因受送達人幹擾送達導致送達延誤或者無效的,應當承擔繳納費用、賠償損失、罰款、司法拘留等責任;受送達人以及案外人阻礙送達的,以情節輕重予以處罰。
對送達人拖延送達,給予通報批評、取消選優資格、行政警告處分,情節極其嚴重的免除審判職務。當然,法律還應為受處罰的人提供救濟,即受處罰的人對法院的處罰有爭議的,有權向提出異議。
(二)當事人送達製度
我國民事訴訟法中送達的規定,未解決送達主體統一化和送達方法滯後性的矛盾,未確立緩解和克服送達難問題的現代觀念和製度保障。為完善我國民事送達,筆者試圖從法理的視角對當事人送達進行分析,從而提出建構當事人送達的立法構想。
1.問題的提出
民事訴訟中的送達是指送達人將法律文書依照一定的方式送交受送達人的一種訴訟行為。送達訴訟文書貫穿民事訴訟活動的始終,訴訟文書經送達後對法院與當事人及其他訴訟參與人都產生一定的法律效果,並推動訴訟繼續向前發展。
這對實現司法公正、提高訴訟效率有著較大影響。然而,司法實踐中的“送達難”問題已是不爭的事實。
送達難不僅影響了審判效率,耗費了很多審判資源,更重要的是妨礙了另一方當事人訴訟權利的及時行使和對實體權利的維護。為此,最高人民法院做了《關於以法院專遞方式郵寄送達民事訴訟文書的若幹規定》等司法解釋,各地人民法院嚐試性的、促進送達的改革措施也不斷湧現,對於解決司法實踐中“送達難”問題無疑起到了重要的推動作用。但是由於近年來的司法解釋和司法實踐都是圍繞著送達的方式進行的,在民事審判實踐中“送達難”問題仍然十分突出和棘手。
筆者認為造成我國送達難除了立法和司法解釋滯後和過於機械外,一個重要根源是立法和司法中送達製度有很強的職權主義色彩,其目的主要在於保障訴訟進行,而非保障當事人的程序利益,民事送達一向由人民法院負責送達,是法院單方的職責和訴訟義務,訴訟中由此產生的不能送達的風險和訴訟拖延責任也由法院單方承擔。當事人在送達中並沒有真正地參與,沒有表達、處分的權利和自由。因此,民事送達的設計和改革應當確認送達是法院和當事人共同的訴訟行為,並在法院和當事人之間進行合理的權利和義務配置。
2.當事人送達的法理基礎
作為保障司法程序公正之一的送達,程序本位是首先要確立的一種訴訟理念,隻有這種理念在法律原則和具體規則中得到了首尾一致的體現,才能保障程序利益的實現。民事送達就是具體規則之一,筆者認為,將當事人送達體製引入我國民事訴訟製度,不僅是從節約訴訟成本、提高訴訟效率的角度還會增加我國司法資源的供給,減少送達環節的法律需求,緩解我國司法資源供給與司法需求之間的緊張關係,更重要的是體現當事人在民事送達中的程序主體性和程序參與性。當事人送達的具體意義如下:
首先,當事人送達訴訟文書送達製度有利於法官角色的合理定位。司法是對糾紛進行論證並形成最終的、具有約束力的法律決定過程。司法的正當性應是司法的本質特征。司法的正當性並不來源於法官對訴訟行為的主導性,司法必須以其決定的公正、合理性來說服參與糾紛的各方當事人以及社會公眾,從而獲得人們對司法的擁戴,這是司法權威的最終來源。為了保證決定的公正性和合理性以及為了使昂貴的司法資源不至於浪費,國家應盡可能地保證法官所處理的事務是他人無法替代、必須由這些專門人士方能解決的事務。法官的任務是對糾紛作出最終決定,盡管某些訴訟行為必須由法官依職權為之,但並非所有的訴訟行為都由法官依職權進行,對那些不存在真正法律問題的訴訟行為可以通過製度設計,讓當事人或其他人代為進行。送達文書並非是涉及複雜法律問題的訴訟行為,除法官依職權之外完全可以通過製定程序規則由當事人自行送達。
應該說,從深層次角度講,當事人能否自行送達訴訟文書,一定程度上反映了法官在訴訟中的角色是解決糾紛還是解決法律問題。法官作為法律專家,其主要作用在於將法律的抽象規定適用於具體的案件事實。因而,法官的主要任務不僅僅在於解決糾紛,更應該通過疑難或僵持不下的案件,借題發揮,解說法律的真諦,宣告法律是什麼,也即法官主要業務在於通過訴訟來產生規則。所以,如果隻把法官的角色定位於糾紛解決者,送達訴訟文書隻能由法官依職權進行也就再自然不過了。
其次,當事人送達訴訟文書有利於從微觀上確立當事人的程序主體地位。民事訴訟程序反映了程序參與者之間的內在關係。這種內在關係集中表現為當事人及其律師與法官的訴訟地位及其相互關係。反映立法者主觀的、內在的程序觀念的立法規範,規範了程序中各個主體的行為方式、效果以及由此體現出的訴訟主體的整體人格形象。在現實條件下,強調當事人在訴訟中的獨立參與性、提升當事人的訴訟主體地位尤為重要。隻有賦予民事訴訟各個參與者特別是當事人的主體地位,民事訴訟程序才能建構一個既獨立於外部環境又對外界開放的訴訟空問,以實現司法正義。
在審判活動中,因送達不能或當事人故意拖延導致訴訟遲延、效率低下是目前困擾我國法院的主要問題之一。可以說,這是現行民事訴訟法缺乏當事人與法官之間在送達方麵的互動不無關係。因為當事人隻是受送達人,而法官是送達人,在當事人接收文書義務沒有賦予其送達的權利時,有關送達問題就得不到及時反饋、發現和補救。更進一步從法哲學權利與義務關係角度講,權利與義務之間存在內在有機的聯係。“沒有無義務的權利,也沒有無權利的義務”。這是馬克思主義權利與義務價值並重的法哲學觀念最科學、最準確的表述。隻規定當事人接收法官送達文書的義務而不賦予其送達文書的權利,就不利於當事人主體地位的建立和發揮訴權對審判權的監督作用。因為送達是法官的權利、是法官的事,因而在法官無力或怠於送達時,當事人無權過問,更無權送達。應該說,送達難與司法腐敗、執行難、地方保護主義等問題一樣,都與訴訟程序缺少訴權對審判權的製約、反饋機製有很大關係,不僅分散了人民法院的審判力量,造成了司法資源的浪費,而且產生了司法不公正等嚴重的社會現象。因此,尊重當事人訴訟主體地位並圍繞著提升主體地位完善和補充當事人送達是十分必要的。
最後,當事人送達訴訟文書有利於提高訴訟效率和減少不合理訴訟。效率又稱效益,是指從一個給定的投入量中獲得最大的產出,即以最少的資源消耗取得同樣的效果,或以同樣的資源消耗取得最大的效果。在實務中,因對訴訟過程中的相關訴訟行為的規則存在缺陷或不完善,導致訴訟遲延問題突出,嚴重影響了訴訟效率。因此,如何提高訴訟效率已成為各國司法改革進程中普遍重視的問題。
我國法院係統近年來為了解決訴訟效率低下的問題進行了廣泛持久、轟轟烈烈的改革。這場改革雖取得了一定效果,但由於改革缺乏權威和公正的領導及先期過度注重宏觀思考下訴訟程序的建構而輕視訴訟程序中的元素性規則在實務中的運作狀況,因而從整體上講,實證效果並不明顯。
民事送達是組成和推進民事訴訟程序的重要元素,貫穿於民事訴訟活動的始終,影響整個民事訴訟活動的進程,是一項重要的民事訴訟行為。但長期以來,由於職權主義的影響,民事送達程序未能受到應有的重視,立法雖然規定了法官送達的幾種方式,但絕對當事人送達的這種單一送達主體的做法,一定程度上不利於訴訟效率的提高,這是因為國家的司法資源是有限的,法官作為民事送達的唯一主體,加重了訴訟資源的不足。而當事人送達減少了司法資源的浪費,減輕了法院的負擔,節省了法院經費。為了提高訴訟效率,當事人送達將國家訴訟成本轉移給了當事人,但從經濟學觀點來看,這一轉移也未嚐不可,即送達的訴訟成本可以從法院轉向當事人,當事人承受訴訟成本的同時必須得到應有的補償。
這種補償就是當事人可以通過自行送達促進訴訟民主和發揮對法官送達不作為的矯正作用,同時可以使法官集中精力解決法律問題以減少實體錯誤。
3.當事人送達製度的設計
(1)確立送達原則
審視現行各國民事訴訟法有關文書送達的立法概況,貫穿於民事訴訟程序的送達原則主要有以下幾種:
其一是以當事人送達為主,以職權送達為輔的原則。根據此送達原則,訴訟文書送達主要是依據當事人申請啟動並由當事人自行送達,個別情形下有的令狀則依職權為之。采取此種立法原則的國家主要是英美國家。
其二是以職權送達為主,以當事人送達為輔的原則。此種送達的含義是指除法律明文規定由當事人送達外,送達文書由法院依職權為之。法、德、日等大陸法係國家和我國台灣地區“民事訴訟立法”皆采取此種立法原則。以大陸法係國家的訴訟觀點,送達是國家行使審判權的行為,故除法律另有規定外必須由法院依職權為之。
其三是職權送達原則。前蘇聯民事訴訟法和我國現行民事訴訟法是采取此種立法原則的典型國家。前蘇聯和我國都曾是實行計劃經濟的國家,兩國的民事訴訟製度曾經可以說是一脈相連,其共同特點就是職權主義色彩較濃。但現行俄羅斯民事訴訟模式為當事人主義,隻不過該模式屬於大陸法係當事人主義模式。我國現行民事訴訟法雖有從職權主義向當事人主義轉變的趨勢,但超職權主義訴訟觀念下的訴訟立法遺跡仍未消除,立法上禁止當事人送達文書而由法院包攬文書送達就不言自明了。
應該說,當今世界各國民事訴訟程序,不論采取何種送達原則,都不絕對禁止當事人送達,隻是就當事人送達和職權送達的側重點有所不同罷了。不僅如此,許多國家在進行民事訴訟改革時,對民事送達采取開放和靈活的態度。反觀我國隻能由法院依職權送達而絕對禁止當事人送達的單一做法,其立法上的不足是顯而易見的。因此,有必要在尊重我國民事訴訟法傳統承繼的基礎上,借鑒國外民事送達的有益經驗,改進和確立我國民事送達的原則。我國雖然有從職權主義向當事人主義轉變的趨勢,但我國民事訴訟法仍然不能脫離大陸法係傳統的法律特質。基於此思路,在修改民事訴訟法時,就民事送達原則問題,可以考慮除法院送達外,增加當事人送達,即確立以法院送達為主,以當事人送達為輔的原則。
(2)完善和補充與當事人送達的有關條款
首先,當事人送達的範圍。當事人送達的範圍涉及當事人送達的主體、客體等問題。當事人送達的主體主要有三種:
第一種是當事人和律師。《英國新民訴規則》規定,文書除法院送達外,當事人送達的主體主要是當事人和律師。
第二種是當事人、律師以及其他公民。根據《美國聯邦民訴規則》第4 條和第5條的規定,除法院指定美國聯邦法警總長、法警副總長或官員外,當事人送達的主體主要是原告、被告、律師或經法院特別委任的公民。
第三種是律師。法、德等國實行強製律師代理製度,當事人送達主要是由律師負責。比如《德國民訴法》規定的送達程序分為當事人要求的送達和依職權的送達。關於當事人的送達規定在當事人要求的送達中,其送達主體除當事人委托的法院送達員外,主要是指律師。(白綠鉉:《美國民事訴訟法》,經濟日報出版社1998 年版,第185頁。)當事人送達主體的確立涉及訴訟觀念、訴訟製度等一係列問題。在我國,鑒於體現國家幹預的法官職權主義訴訟機製的減弱而當事人訴訟主體地位和當事人主體意識法律觀念的逐步增強,突破法院作為唯一送達主體和確立當事人送達的改革方向已成必然,但由於我國不實行強製律師代理製度,因而當事人送達主體範圍應包括當事人和律師。至於《美國聯邦民訴規則》所規定的法院指定其他公民送達,在筆者看來,則應屬於法院送達的範疇。
我國在確立當事人送達文書範圍時,考慮到由於法院送達難的壓力和存在向當事人分配訴訟成本的可能性而給當事人行使訴權帶來更大不便,我國宜采取大陸法係國家的做法,規定文書送達由法院依職權進行,但當事人可以申請由當事人或其律師進行送達。
其次,當事人送達與傳票內容。傳票是送達中最為普遍的一種文書。在我國司法實踐中,常常發生受送達人拒絕簽收傳票或簽收後不出庭的現象,這當然既有損法律的權威性,又不利於對方當事人權利的保障。究其原因,雖是多方麵的,但與我國傳票內容中沒有明確規定不出庭的法律後果不無關係。為此,在實際操作中,有的法官將此內容手寫在印製好的傳票上,雖然效果良好,但缺乏規範性。在這點上,《俄羅斯聯邦民事訴訟法》為我們提供了一個好的思路。《俄羅斯聯邦民事訴訟法》第107 條專門規定了傳票送達內容,其中包括不到庭的後果。
最後,當事人送達與審限問題。我國《民事訴訟法》規定了民事案件的審理期限,即在一審中依據普通程序審判的案件應該在6 個月結案,適用簡易程序、特別程序審理的案件以及二審程序審理的案件應該在3 個月內結案,特殊情況可以適當延長,但即便如此,許多案件仍久拖不決,社會各界對此反映強烈。民事審限製度的確立對法院及時審結案件具有重要作用。但是,民事訴訟程序為當事人、其他訴訟參與人以及法院的各種訴訟行為的啟動過程,影響案件超審限的因素很多,其中送達問題是重要的因素之一。法院審理期限是從受理開始,許多案件根本不可能按《民事訴訟法》規定的時間將起訴狀副本等訴訟文書送達給受送達的案件當事人,法院送達占用了審限的大部分時間。法院送達難又存在各種原因,既有主觀方麵的,又有客觀方麵的;既有立法方麵的,又有實際操作方麵的。客觀上送達不能以及立法方麵的問題是送達難的主要問題。這些問題靠法院自身的改革和努力難以解決,而借鑒其他國家對送達的合理做法,從民事訴訟製度上對與此相關的問題加以解決才是根本。