正文 第五章實踐中缺失誠信的民事錯訴行為(2 / 3)

2.法官職權的適當加強

德國著名學者安東窯梅格(Anton Mengel) 認為,訴訟是一種社會的福利製度,是一種集團現象的具體個體表現形式。奧地利訴訟法學者Franz Klein 進一步深化了這一理論:他認為訴訟製度本身應該具有社會的意義和社會的功能,應該基於社會倫理而運作,民事訴訟製度不僅是實現個體當事人權利的手段,它同時也是實現整個社會福利的手段。因此,個體當事人權利的實現也應符合社會福利這一根本目的的實現,而法官,正是在個體訴訟中實現社會福利的代表。無論在大陸法係國家,還是在英美法係國家,適當強化法官的職權已然成為當代民事訴訟程序改革的一大潮流,這一潮流或許是東西方國家之間彙聚的主要潮流之一。例如,《英國民事訴訟規則》第3條第3 款就詳盡規定了法庭有權主動規範當事人的訴訟行為,這一規定宣示了法官一改過去完全消極被動的地位。正像美國法官Irving kaufman 所言:“我們現在所強調的早期的司法預思想,它是無數偉大的法律思想家經過不斷努力所取得的成就,與我們所接受為福音的觀念相反,不受司法人員控製的純粹的當事人主義訴訟製度,並不是一種自發的保障,它不可能自發地保障獲得正義。”適當強化法官的職權,尤其是對於雙方惡意串通的訴訟欺詐,或根本不存在對方當事人的訴訟欺詐案件,法官依職權調查訴訟要件對起訴權濫用的防範就更顯重要。

三、證據開示程序的濫用

證據開示(iscovery) 的基本含義是:民事訴訟的當事人相互獲取對方或者案外第三人持有的與案件有關的信息和證據的方法。建立這一製度的目的是在審前準備階段,讓雙方當事人交換案件的有關信息和證據,使雙方當事人充分了解對方當事人所擁有的證據,進一步明確和整理爭點,並且固定主要證據。這就為促進當事人和解並在此後的庭審中防止突然襲擊以及使案件的解決建立在真實的基礎之上,而不是律師的訴訟技巧之上提供了程序上的保障。(一)對抗製與證據開示的濫用理論界對證據開示製度的預測和評論顯得過於樂觀。在訴訟實踐中,早期的證據開示規則並不像現行的開示規則那樣公正,而且在實際運行過程中它們表現出與對抗製體係較少的潛在衝突。另外,也有學者將這種情況歸咎於可能是在最初實施開示規則的前幾年中存在一個調整期,在這個調整期內訴訟參加者們主要是在適應和認識開示規則,而不是在利用證據開示防止對抗性的競賽。對抗製中一些毫無節製的特征繼續在開示程序中展示著它們自己,例如:拖延訴訟、規避、濫用各種開示手段,利用開示程序獲取時間或者強迫強硬的對手以比較低的價格和解,以及列舉在律師技巧清單上的其他手段。證據開示規則在某種程度上為當事人及其律師進行對抗性競賽提供了新的武器。具有諷刺意味的是,開示製度原本是為限製和修正對抗製的缺陷而設立的,但“體育競技理論”或者說是當事人在對抗製下擊敗對手獲取勝利的動機卻成了證據開示製度被濫用的最主要的原因。(二)濫用證據開示的情形在美國對證據開示程序的濫用曾經達到非常嚴重的程度,例如在一件反托拉斯案件中,證據開示程序進行了10年還未結束,其中原告在開庭審理前的最終陳述書就長達25萬頁。美國學者總結濫用證據開示程序的情況通常有三種:一是開示太少,二是開示過多,三是不相匹配的開示。

第一種情況被稱為“石頭牆”(stonewalling),主要表現為一方當事人拒絕或者不協助相關的證據開示要求。訴訟中常見的情形有:(1)拒絕提供信息;(2)隱藏信息;(3)提出瑣碎的特權要求;(4)不誠實地過分狹窄地解釋開示的問題;(5)損毀文件;(6)幫助偽證;(7)教唆證人躲避揭示信息;(8)提供規避回答開示問題的方法等。第二種情況發生在一方當事人要求過多的證據開示,以至於不公正地阻礙了對方當事人的訴訟行為。此類可以再細分為:(1)濫用開示程序作為一個技術性武器以增加對方當事人的訴訟費用;(2)要求對方過於寬泛地開示,以便自己進行摸索證明(fishingexpeditions)。第三種形態發生在雙方當事人存在著巨大的財富上的不平等,富有的一方即使沒有濫用證據開示,也似乎取得了不公平的利益。

(三)對濫用證據開示的製度控製

對於證據開示濫用的不滿促發了大量的開示規則改革計劃,最終導致1970年、1980 年、1983 年、1993 年及2000 年美國對證據開示規則作出了重大的修正。但證據開示規則的改革隻部分解決了前兩個方麵的問題,對第三方麵的問題幾乎是無能為力。改革所使用的方法有:限製證據開示,限製質詢書(inteogatory) 或錄取證言(deposition) 的數量,製裁濫用權利的行為,加強司法監管,澄清和強化開示規則的道德性以及不當開示行為的責任,規定強製性開示及其範圍,以及司法介入開示糾紛之前的糾紛解決會議等。

對於證據開示的濫用,法院依當事人申請或法院直接可以采取的對策,一般包括異議、保護命令和製裁三類。

第一個對策是提出異議。異議是針對尋求開示的一方當事人的某一或某些不適當的開示請求而提出的。通常的理由是,尋求開示的當事人的請求超出了民事訴訟規則規定的開示範圍,或者是與案件不存在關聯性,或者是屬於保密特權保護的範圍。

第二個對策是請求法院發布保護命令。根據《美國聯邦民事訴訟規則》第26條第3款的規定,依據當事人或被要求開示的人的申請,法官可以依正義的要求而作出命令,以保護該當事人或被要求開示的人免受證據開示的煩惱、困惑、壓抑或過分的責任或花費。根據該條款的規定,法院可以作出八種命令:(1)命令不準進行該種證據開示;(2)命令該種證據開示僅僅可在特定的條件下進行,包括指定的時間和地點;(3)命令隻能用尋求開示的當事人所選擇的方法以外的方法進行;(4)命令不準調查一定的事項,或者把開示的範圍限製在一定的事項;(5)命令除法院指定的人之外的人不能出席開示程序;(6)命令必須根據法院的命令開啟被封存的證言;(7)命令商業秘密或其他秘密的研究或開發成果或商業信息不被披露,或者隻能用一定的方式披露;(8)命令幾個當事人同時呈交的封印的特定文件或信息,在法院的指示下將其開封。如果訴訟中出現的問題不屬於上述任何一種情形的,則可以根據該《規則》第16 條的規定,通過證據開示會議,由法官一起來製定證據開示計劃。這種會議也可以根據法院自身的要求召開,如果法官希望去管理證據開示程序即可利用該會議作為工具。

第三種對策是製裁規則,包括:(1)經濟製裁。指法院命令違反證據開示規定的當事人交付一定的金錢,承擔一定的費用。(2)其他製裁。根據《美國聯邦民事訴訟規則》第37 條第2 款第2 項的規定,對於不服從證據開示命令的行為,法院還可以采取以下製裁措施:(1)認定有關事實成立,即法院可以命令尋求開示方所請求開示的而被要求開示的一方所拒絕的有關事實現為已經得到證明;(2)取消訴答狀或其中某些部分,禁止提出有關的訴訟請求或者抗辯,禁止提出某些證據;(3)駁回訴訟或缺席判決;(4)判決違反開示規則或命令的人犯有藐視法庭罪。

第四節實施妨礙他人的訴訟行為

妨礙他人的訴訟行為,既包括妨礙對方訴訟當事人,也包括妨礙作為民事訴訟主體之一的法院。換言之,妨礙他人的訴訟行為包括兩類:一是妨礙了法院對事實的調查發現及對訴訟程序的正常推進;另一類是妨礙了對方當事人實施正常的訴訟行為,損害了對方的訴訟利益。

一、真實義務(本部分主要參考杜丹,《訴訟誠信論》,法律出版社2010 年版,第182-190頁。)

(一)真實義務的概念、功能及性質

真實義務是指當事人及訴訟關係人在民事訴訟上,應負陳述真實之義務。就當事人而言,真實義務要求當事人不但不得主張其已知不真實或認為不真實的事實,而且對對方當事人所主張為其所知或認為真實的事實不得爭執。

真實義務的功能除了對抗訴訟上的欺詐,以維護訴訟之公正進行外,亦有避免濫訴,促進訴訟順利進行,及要求當事人負某種程度的共同發現真實之意義。因此,當事人真實義務被認為是誠實信用原則在民事訴訟程序中的具體體現。

真實義務的性質具有兩個方麵:

1.主觀性

所謂真實義務並非指當事人負有僅就客觀真實為主張之義務,實則,民事訴訟法上的真實義務更接近於真誠義務或所謂主觀真實義務。亦即,真實義務是以當事人主觀上的判斷為依據,僅須就其內心所認為真者加以陳述,即若經過法院證據調查,證實其所陳述者非真,亦不能認為其違反民事訴訟法所要求之真實義務。也正是鑒於真實義務強烈的主觀性特征,筆者認為,作為誠實信用原則之表現的真實義務雖然對發現客觀真實的作用不容忽視,但其實際功效可能更利於訴訟程序之促進。

2.消極性

真實義務並不是以“讓當事人陳述真實”之積極性義務為內容,而是要求當事人不能違反自己的主觀性事實認識來提出主張或作出否認。換言之,如果從率直義務或誠實義務來把握,即要求當事人負有不說謊之消極義務更為貼近真實義務的本質。

(二)真實義務下的完全義務

廣義的真實義務可分為狹義的真實義務和完全義務。前者直接強調禁止當事人故意為不真實之陳述,而後者通常被理解為各當事人就起訴或抗辯之基礎事實關係所知之事實,不問其有利或不利應為完全之陳述,而不能對其中任何部分進行隱瞞。也就是說要求本方當事人對於對方當事人負有主張及證明責任的事實應進行陳述,因此,原告也需要對被告抗辯事實進行陳述。如果對完全義務作此理解,則這種義務與辯論主義(廣義)中的當事人事實主張處分權便產生了抵觸,學術界對此的理解發生了分歧。第一種方向認為,應當從正麵承認這種抵觸,而將完全義務作為辯論主義的修正物來予以定位。另一種方向認為,完全義務內容是比較淡薄化的,完全可以將之視為與真實義務(誠實義務)相同的一項義務,並基於此來謀求完全義務與辯論主義的協調。如果采取後一種立場,完全義務的內容就不是命令當事人進行完全的陳述,而應被理解為隻有在當事人基於隱瞞部分事實而作出的不完全陳述從整體上看違反了其主觀真實時,才禁止其進行這種陳述。作為理論觀念看,將完全義務作為真實義務的一個方麵來把握的觀點更為妥當,同時也與人性常態更為契合。正如香港學者楊良宜所言:在訴訟中,與做人一樣,從長遠來講要“盡量誠實”才不會自相矛盾、露出馬腳、被人當成騙子,但也不應當將不該講的都抖出去的“傻瓜”。而且德國學說對於完全義務的把握幾乎也都是采用這種見解,例如羅森貝克等即認為,完全義務是為真實義務服務的,隻有在真實義務的框架內才要求完全義務。

但是實踐中到底隱瞞哪些內容會導致所作出的不完全陳述在整體上違反真實義務,而對哪些內容不主動為完全的陳述並不違反整體之真實仍然是一個難題。

有學者認為,當事人就相對人所據為主張阻礙性抗辯之基礎事實可以不主動為完全之陳述,但對於否定性抗辯,因其直接影響權利發生或存續,當事人必須負有主動為完全陳述之義務。德國主要的民事訴訟法注釋書主張,對於權利障礙及權利消滅之否定性抗辯,例如撤銷、抵消及免除等應受完全陳述之適用。關於阻礙性抗辯的問題,德國學者Jnskey認為此部分無完全義務之適用,應待被告抗辯後再為陳述。但也有觀點認為,阻礙性抗辯原則上應與其他種類抗辯相同對待,因而若原告明知債權已經延期或過時效,而被告已經於訴訟外主張者,則原告對此已應受完全義務及真實義務的拘束,而應陳述之。僅於原告對該等抗辯是否發生法律效力及是否存在不明確知悉才不受真實義務及完全義務的拘束。我國台灣學者薑世明所主張的觀點為:就足以令權利消滅或不存續的事實,如清償、免除、無效事由(如同謀為虛偽表示) 等,要求原告先自我審查,如明知有此等事由,則不可起訴或全額起訴,應無苛刻,其屬於真實義務及完全義務的目的之所在。

但若係固有的撤銷或抵消之權利存在事實,則除非被告在訴訟外已經主張,而為原告明知或不爭,否則難以認為原告有主動陳述提醒之義務。至於關於訴訟時效或同時履行抗辯等權利抑製事實,除非被告已經於訴訟外曾有所主張,亦應認為待被告抗辯後,原告才有完全陳述的義務。

(三)虛偽自認:一個尚需真實義務製度進一步明確的問題與真實義務密切相關的一個實務問題即虛偽自認的效力問題。自認製度允許當事人對事實的自由處分,故其結果可能導致與真實不符。尤其是在明知對方當事人對事實的主張非真實的情況下,仍然予以承認,當事人之虛偽自認則明顯違背了真實義務。有觀點主張,從真實義務的角度來考慮,當事人如反於真實而陳述,自不生陳述之效力,因此,當事人違反真實義務的自認不發生效力,否則不但愚弄法院,影響司法威信且有害公平。當事人是否違背真實義務,屬於當事人訴訟行為的合法要件,應為法院依職權調查的事項。因此,當兩造當事人就事實為一致的陳述而成立自認時,若為主張的一造當事人違背真實義務,因其為主張的訴訟行為不合法,其所主張的事實不予斟酌的結果,應無從成立自認。若為自認之當事人違背真實義務(如明知該事實為不真實而為自認),由於排除其自認陳述(視為陳述)的結果,即可構成擬製的自認。若其後為相反的陳述時,前陳述仍可作為證據方法。若一造當事人為不利於己的陳述(主張)並經他造.用後,再作相反的陳述時,如其作出前後矛盾的陳述,若前主張已違背訴訟法上的真實義務,該陳述不能發生其所期待的效力。而他造的.用在行為,應係新的主張行為,該矛盾之陳述仍然存在,法官當然得以之為證據資料,依自由心證認定該事實,若能證明先前之陳述違背真實且出於錯誤者,則屬於自認是否可以撤回的問題。但德國學說上對此問題卻認為,所謂真實義務係針對他造或法院而言,對不利於己之事實所為“虛偽之自認”,與真實義務無涉。

筆者認為,對於虛偽自認之效力的判斷,目前學界尚無定論,但基於現有之討論至少可以澄清以下的幾個問題:

1.虛偽自認與真實義務之目的具有一致性的一麵在前文中筆者亦提到,真實義務具有強烈的主觀性,是以主觀真實為基礎,其在探求客觀真實方麵的功效應當是有限的。因此,筆者認為真實義務的機能更為突出地體現在訴訟之促進上。即如許士宦教授所言:真實義務之骨在於防止雖知其真實,卻仍予爭執,以致延滯訴訟之終結,據以迷惑他造及法院。虛偽自認縱令違反主觀的事實認識而抵觸真實義務,但就該主觀上未必是真實的事實,亦許當事人不加爭執而成立自認,以避免造成當事人與法院的程序上花費,在促進訴訟這點上,似與真實義務所追求的目標不相背馳。

2.非同謀的虛偽自認不得撤回

既然承認在訴訟促進方麵虛偽自認並不與真實義務發生根本性衝突,那麼一旦自認成立後,當事人是否可以借以真實義務的規定而任意撤回虛偽自認?有學者認為,因為民事訴訟法中規定當事人負有真實陳述的義務,故如為自認的當事人能證明其所自認的事實非真實,則允許其撤回,並不致對訴訟製度造成太大的影響。但筆者認為,該觀點是以發現客觀真實為目的而論的,既然無論是自認製度還是真實義務的主要製度,目的並非在於探求客觀真實,而是促進訴訟。那麼認為隻要當事人就自認所涉及的事實進行舉證證明非真實,即可以同意虛偽自認的撤回,顯然隻是考慮了實體上的利益而未考慮程序的利益,這樣的主張顯然與真實義務和自認製度的根本目的不相協調。

另有論者主張:既然當事人負有真實義務,在此前提下,當事人應主張該自認非真實,並要求更正。而當事人是否有意識地違背真實的自認,並非法院所應顧慮的事項,重點在於是否違背真實,至於何以須具備“錯誤”的要件,則係為使當事人確實遵守真實義務的規定,予有意為違背真實的自認的當事人,以不能撤回的方法予以製裁。筆者認為上述觀點有自相矛盾之處。一方麵,該觀點認為在真實義務前提下,無論是否是故意為虛偽自認,均得要求更正。但另一方麵又認為設立撤回自認的錯誤要件就是要使有意為虛偽自認的當事人不得對自己的自認進行更正。在此矛盾觀點之下,筆者看到誠實信用原則的基本理念已經滲透到了民事訴訟之中,無論對虛偽自認的撤回所持的觀點如何,實質上大多數人還是接受對於那種明知是不真實的陳述,仍予以承認的虛偽自認者,應使其承擔程序上的不利益。最典型的例子是,按照自認當事人的預想,如果能證明彼事實的存在,他就可以在訴訟中取勝,因此,承認了對方當事人主張的此事實(也可以說在這種情況下,當事人的自認帶有圈套的意義)。但自認後,卻沒能證明彼事實的存在。在這種情況下,自認人要求撤回自認。此種情形顯然是不能允許撤回的。對此,德國學者也認為,明知不真實的自認是不可撤回的。“誰為使自己不利而故意不說真相,他所說的就被認為是真相。”此外,再加之真實義務與自認製度的訴訟促進義務的主要機能的考量,筆者認為,禁止非同謀的虛偽自認的撤回既符合公眾關於誠信的基本道德觀念,也符合提高訴訟效率的目標。

3.同謀的虛偽自認為無效訴訟行為

有論者從實體法與程序法的關聯性出發,認為根據民法中意思表示真實的規定,主張對同謀而為的虛偽意思表示,任何人(包括法院)都可以主張其為無效。因為同謀的當事人在民事訴訟程序中所為的虛偽自認,實依附虛偽之私法上的意思表示而生,法院於後者既不得不認其為無效,自不得就無所依附之虛偽之自認卻又承認其效力。同謀的虛偽自認是自始無效的訴訟行為,因而根本不存在撤回的前提。對此結論筆者是讚同的,但筆者認為,根據訴訟行為所依附的民事行為無效即認定訴訟行為無效的思路似有值得商榷之處。程序法發展到現在,已經從實體法的助法發展成為具有獨立的法律概念和理論框架的法領域。雖然與實體法之間仍然有著無法割裂的千絲萬縷的關係,但是,訴訟行為是否有效的判斷往往具有自己獨立的標準。例如,以本為無效的合同為基礎,起訴要求對方當事人依照該合同進行給付的起訴行為,並不因為所基於的實體法律行為的無效而無效。起訴行為隻要符合民事訴訟法所規定的相應要件即應確認該訴訟行為之效力。同理,因為自認行為所依附的實體法上的意思表示不真實而徑直以此為由否定訴訟行為之效力,在理由上似顯得過於牽強。不過,從實體法與程序法之關聯來考慮虛偽自認的撤回問題確是一個新穎且非常富有啟發性的視角,隻是筆者認為與其從行為的起點上去考察,毋寧從行為之結果上出發,因為任何一個民事訴訟的目的最終都應以保護當事人實體法上的利益為主要目標之一。如果一個訴訟製度的設立會使不合法的實體利益普遍性地通過訴訟轉化為受法律保護之實體利益,那麼該程序製度與實體法規則就會發生根本性(而非偶然性)的衝突,即便程序製度有自己獨立存在的意義,這樣的製度顯然缺乏存在的基本合理性。從結論的視角出發,筆者認為,如果同謀所為的虛偽自認可以撤回自認的話,該自認撤回製度即會與實體法律規定發生根本性的、普遍性的對立,在結果上使實體法所否認的法律行為通過程序法轉變為何效(因為撤回自認的前提即是承認該自認關於實體事實的意思表示的效力),顯然禁止同謀的虛偽自認的撤回,直接認定該訴訟行為無效,在製度上更能與實體法相協調,也更具有合理性。

二、訴訟促進義務

(一)概念

訴訟促進義務即要求當事人在訴訟過程中盡自己最大的努力和善意推動訴訟程序的進行。通常可將訴訟促進義務分為一般的訴訟促進義務和個別的訴訟促進義務。一般的訴訟促進義務是用訴訟促進的觀點,將攻擊防禦的提出加以義務化,它是一種裁量性規定,而不是強製性規定;個別的訴訟促進義務是指就訴訟的促進義務中特別重要的情形,具體的、個別的規定能夠提出訴訟資料的最後時點,將程序分成不同階段,倘不在所規定的期間內提出攻擊、防禦方法,就在一定條件下產生失權的結果。

(二)訴訟促進義務的法理依據

為何當事人在訴訟上負有訴訟促進義務,為何得對違反訴訟促進義務者施加失權製裁?在德國和日本向來有兩種不同的見解,一種見解是將訴訟促進義務作為權利行使的附隨義務,而失權效則是限製權利行使的效果。因為民事訴訟的目的在於當事人之間利益的調整,故規範民事實體法上交易過程的規則也可以適用於民事訴訟的過程。在私法上,可期待權利人適時行使其權利而未行使,致對方當事人有正當理由對權利不行使寄予信賴時,依照誠實信用原則,該權利失效,此後不得再行使,此理在訴訟上亦然。另一種見解是將訴訟促進義務理解為當事人對法院所負有的協力義務,而失權效則是對違反該義務所科以的製裁。該見解認為,司法製度的運作必須迅速而經濟,為達成此公法上的要求,當事人必須盡力協助使法院的事務負擔限縮到必要範圍內,以維護國家社會或一般的訴訟製度使用人的利益。

以上兩種見解都既有其合理性但也都具有一定的片麵性。當事人在訴訟上所為的攻擊防禦手段並非都是在行使實體法上的權利,即使無實體法上的權利,但是為了保護訴訟當事人受適時審判或有效維護權利保護請求權,就拖延訴訟的攻擊防禦方法的提出,也並非不得加以限製。因此,僅從實體法上權利行使的限製出發來理解訴訟上的促進義務是不夠的。同時,訴訟法雖然具有公法的性質,但其本質是通過國家的介入以解決私人之間的權益糾紛,當事人在訴訟程序中具有主體的地位。因此,僅僅因為國家的利益即否定當事人的訴訟權利似乎也並不具有當然的說服力。

根據誠實信用原則,訴訟主體應當誠信地實施訴訟行為,當事人沒有正當理由,故意拖延訴訟,就是違反了誠實信用原則。在筆者看來,既然誠實信用原則是當事人訴訟促進義務的理論和立法基礎,那麼依據誠實信用原則,訴訟主體之間具有的是一種協力關係,當事人之間,以及法官與當事人之間均應加強合作,以加快訴訟進程。(邵明:《民事訴訟程序基本原理理論》,在《法學家》2008 年第2期,第114 頁。)就當事人與當事人之間而言,一方當事人在訴訟上進行攻防,也要顧慮到對方當事人的利益。雙方當事人都有適時受到審理、適時受到權利保護的基本權利。依法被保障的自由都不是恣意的,而是要承擔相應責任的自由。

任何當事人都可以對自己在訴訟中的行為自由作出決定,但是,僅當一方當事人可以信任對方當事人的行為時,他才能作出決定。如果他作出了決定,那麼,他隨意改變情況實際就是剝奪了對方當事人自由決定的機會。因此,當事人不能因為拖延提出訴訟資料而增加對方當事人程序上的不利益。從當事人與法院的角度看,當事人在訴訟上也不能濫用司法資源,必須顧及社會公共的利益。訴訟製度屬於公共產品,除了當事人以外,紛爭事件以外的人亦有利用之需要。當事人如果在訴訟中使法院付出不必要的勞力、費用和時間,必然會影響到其他當事人或其他潛在的當事人受適時審判或迅速經濟審判的利益。因此,訴訟促進義務確立的基點在於當事人之側以及當事人與法院之間的利益平衡。(三)對違反訴訟促進義務的製裁1.失權效的概念