企業之間借貸的效力如何？
實務中如何操作？
【案情簡介】
某公司因其數個子公司的資金需求，經常要將資金出借給下屬子公司使用，但聽說關於非金融機構企業之間的借貸，法律上可能認定為無效，而現實生活中非金融機構企業之間的借貸的現象在銀根收緊的背景下非常普遍，因而向律師谘詢對於企業之間借貸的效力以及如何操作。
【法律問題】
非金融機構企業之間的借貸效力究竟如何？應當如何具體操作？實務中應當如何防範法律風險？
【法理分析】
一、關於企業之間借貸行為的處理傾向與變化
２０１１年１０月１２日，國務院常務會議研究確定了金融支持小型、微型企業發展的政策措施，第 （六）條明確：在規範管理、防範風險的基礎上促進民間借貸健康發展。有效遏製民間借貸高利貸化傾向，依法打擊非法集資、金融傳銷等違法活動。嚴格監管，禁止金融從業人員參與民間借貸。對小型、微型企業的金融支持，要按照市場原則進行，減少行政幹預，防範信用風險和道德風險。
２０１０年６月２９日最高人民法院印發了《關於為加快經濟發展方式轉變提供司法保障和服務的若幹意見》（法發〔２０１０〕１８號），提出要“妥善審理非金融借貸糾紛案件，正確認定非金融借貸合同效力，依法打擊各種以合法形式掩蓋的非法集資等違法犯罪活動，維護金融安全和社會穩定；依法保護合法的民間借貸和企業融資行為，維護債權人合法權益，拓寬企業融資渠道”。這裏提出了依法保護“企業融資行為”，“拓寬企業融資渠道”要求“正確認定非金融借貸合同效力”。這是最高人民法院對於企業之間借貸行為的最新司法原則和基本態度，與之前的有關司法解釋相比，采取了適度寬容且謹慎保護的態度。
之前的相關司法解釋對於企業之間借貸的效力基本上持否定態度，認為“企業借貸合同違反有關金融法規，屬無效合同”。各地法院判決企業之間借貸行為無效，不僅不保護利息，而且還向借款方收繳利息，個別法院甚至錯誤地向出借人給予罰款製裁。後來，逐漸演變為，雖判決企業之間借貸合同無效，但支持出借人獲得同期同類銀行貸款利息。
浙江省高級人民法院對企業之間借貸采取了積極的態度。２０１０年５月２７日浙江省高級人民法院製定了《關於為中小企業創業創新發展提供司法保障的指導意見》（浙高法發〔２０１０〕４號）。該指導意見第三條要求各級法院正確認定中小企業民間融資行為的性質和效力。各級法院要落實最高人民法院《關於貫徹寬嚴相濟刑事政策的若幹意見》（法發〔２０１０〕９號）的精神，從有利於保障經濟增長、維護社會穩定的角度，準確界定和把握非法集資與民間借貸、商業交易的罪與非罪的界限；未經社會公開宣傳，在單位職工或者親友內部針對特定對象籌集資金的，一般不作為非法集資；資金主要用於生產經營及相關活動，行為人有還款意願，能夠及時清退集資款項，情節輕微，社會危害不大的，可以免予刑事處罰或者不作犯罪處理；罪與非罪界限一時難以劃清的案件，要從有利於促進企業生存發展、有利於保障員工生計、有利於維護社會和諧穩定的高度，依法妥善處理；慎重處理中小企業法定代表人、技術人員因政策界限不明而實施的輕微違法行為；依法審理涉中小企業民間借貸糾紛案件，通過審判職能的發揮，規範民間金融市場；企業之間自有資金的臨時調劑行為，可不作無效借款合同處理。
２０１１年１０月２４日寧波市中級人民法院出台了《關於為保增促調推進中小微企業平穩健康發展提供有力司法保障的實施意見》，該意見共２０條，從十個方麵對法院立足自身職能優勢，為推動寧波經濟平穩健康發展提供良好的法治環境提出了具體要求。其中重要內容之一，是適度放鬆對企業間借貸行為的控製，包括：依法保護企業間為生產經營所需、利率約定合法的借貸行為，遏製民間借貸高利貸化傾向，依法打擊非法集資、金融傳銷等違法活動。統一裁判尺度，防止企業內部人員利用企業借貸轉移企業財產，侵害他人利益或利用借貸避稅。
從司法實踐中的判例和各級法院的相關指導意見看，幾乎沒有認定企業之間借貸行為有效，都無一例外地認定無效。但蕪湖市兩級法院在審理企業借貸糾紛案件時，在企業借貸合同的效力認定上，對“有上下級關係的企業及有投資和被投資關係的企業之間的借貸；有聯營、協作關係的企業之間的借貸；依照合同協議有扶持與被扶持關係的大中型企業對小型企業之間的借貸。”這三種企業之間借貸一般認定為有效。而浙江省高級人民法院則明確提出了“企業之間自有資金的臨時調劑行為，可不作無效借款合同處理”的指導意見。這與在其後的最高人民法院提出的“依法保護企業融資行為”、“正確認定非金融借貸合同效力”的要求是一致的。
二、關於企業之間借貸的合法途徑的規製與探索
２００３年９月１７日，中國人民銀行印發了《中國人民銀行辦公廳關於征求〈貸款通則〉的函》（銀辦函〔２００３〕４７８號），征求有關部委和金融機構的意見。２００４年４月６日，中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員會將１９９６年頒布實施的《貸款通則》（中國人民銀行令〔１９９６〕第２號）修改的征求意見稿向社會公告，公開征求意見。２０１０年１月再度征求意見。《貸款通則》征求意見稿中，刪除了第六十一條“企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務”。而《貸款通則》第六十一條的規定，是判定企業間非法借貸關係的主要依據，也是證監會下發《關於規範上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若幹問題的通知》的依據之一。另外，這一征求意見稿首次將非金融機構貸款人納入了《貸款通則》規範的範圍。
隨著中國金融市場體製和機製的巨大變化，《貸款通則》經曆了１９９５年試行，１９９６年正式頒布，２００４年首度全國性公開征求修改意見，其後數年的擱置，一度傳出要廢除，到２０１０年１月再度征求意見，幾乎推倒重來。非金融企業的民間放貸一直是我國金融法律絕對禁止的領域，非金融企業放貸構成非法借貸關係，將被追究民事或刑事責任。２００８年年底，中國人民銀行草擬的《放貸人條例》明確：放貸的錢必須是自有資金，嚴禁吸收存款，“隻借不收”，這也是“放貸人”與銀行的最大區別。另外，借貸利率不能超過基準利率的４倍；公司老板和高管應無犯罪記錄和不良信用記錄。若《放貸人條例》要出台，必須修改《貸款通則》。《放貸人條例》若得以通過並實施，意味著企業間借貸合法化，允許了非吸收存款類放貸人即股份有限公司、有限責任公司、合夥、個體工商戶等這一類市場主體存在，並承認了該類放貸主體的合法性。可見，國家有關部門和人士也在通過修改《貸款通則》和起草《貸款人條例》，拓展民間融資渠道，將企業間借貸合法化。
修改《貸款通則》和完成《貸款人條例》之前，還得以現行法律法規以及其他規範性文件為依據，並按照法律精神和發展方向，指導企業間借貸行為。以下途徑是否合法，值得探索。
（一）委托貸款
早在２０００年，央行就已經允許企業提供資金，由商業銀行代為發放貸款。貸款對象由企業自行確定。這種貸款方式解決了企業間直接融通資金的難題。委托貸款是企業間借貸受到限製的產物，它已經不是間接融資，而是一種變相的直接融資。由於商業銀行不需要承擔委托貸款的風險，鼓勵和引導存貸款向委托貸款轉移，無疑是解決上述矛盾的一個辦法。