第三,法律權威意識的不認同。在古代社會,禮製度的盛行及等級製度體現出來的立法與執法的不平等使得人們對法律的權威基本處於不信任的狀態。“法治不隻是一種製度化模式或社會組織模式,而且也是一種理性精神和文化意識。作為前者,法治具有工具性的意義;而作為後者,法治具有信仰性的意義。”應該說,現代法治如果沒有樹立起對法律權威的信仰,要真正做到依法治國那隻是一紙空文。法律的權威主要來源於立法和司法、執法的權威。立法和司法、執法都是社會控製的手段,前者通過提供一般規範發揮作用,後者則是通過解決具體糾紛完成其對社會的影響。法律的力量的實現卻在很大程度上依賴於公眾的信任與認同:對法律創製者的信任,對法官、檢察官、警察及法庭的信任,對法律製度的信任等。沒有這些信任,人們就不會產生對法律的巨大熱情,也不會把法律當作神聖的東西並忠誠於法律,進而拿起法律的武器來保護自己,維護自己的權利。美國著名的法學家龐德曾說,衡量一個國家法製是否健全,不是看它頒布了多少條法律,而是這些法律是否深入民眾的內心,並為他們所接受。事實上,法治情感的培育和法治精神的形成不是一蹴而就的。中國現代社會公眾對於法律權威的認同其實需要一個漫長的曆史進程。在法治化的過程中,必須有物質的、技術性的法律製度等法治的“硬件”係統,以及必須有與之相適應的精神、意識和觀念的法治的“軟件”係統,因為這些對於法律權威的樹立都是至關重要的。在沒有法治傳統、司法腐敗現象嚴重等負麵影響下的國家裏,即便到了現在,公民的法律權威意識仍然非常淡薄,這從大量的在實踐中碰到法律問題“找法官”而非“找法條”的人治思維,及不通過司法途徑解決法律問題而大量使用信訪途徑解決問題的方式中可見一斑。因此,培養全體社會公眾的法治情感和心態,使之成為普遍的社會民情,這是法治化進程中非常重要和艱巨的任務。要信仰法律,確切地說如何在依然保留著中國傳統文化和宗法性傳統宗教思維模式下信仰現代的法律,是值得我們不斷探索的問題。
2.法律意識淡薄對同性戀人權保障所造成的困境
以上述法律意識淡薄的三種分類角度來看。第一,中國傳統的思維方式是一種從整體出發的、以經驗為基礎的直觀思維方式。其特征是注重直觀體驗,忽視理性思辨;重視道德判斷,忽視製度規範;崇尚權力,缺乏求真求是的科學精神。這種非理性的法情感是與以獨立意識、科學精神、權利觀念、製度與規則意識等為特征的理性文化相對立的,並對以理性文化為依托的同性戀人權保障形成一種排斥。法文化中情理法界限的模糊會造成人們在對事物的評價上法律與道德關係的混同,特別是在同性戀人權保障需要用法律加以確認的當代中國,道德的評價好壞並不能給予同性戀真正實質上的保障,這樣的法文化環境必然會對同性戀人權保障造成法律保護上的困境。第二,“義務本位”而非“權利本位”的法文化傳統不斷強化了同性戀的集體意識,而忽視了自己的個體權利,這樣使得同性戀者一直無法“出櫃”,基本上以“隱形人”的身份生活,並且在傳宗接代等傳統倫理道德壓力下,不得不走進異性婚姻,這種“義務本位”的傳統既不利於保護同性戀的個體權利,也是我們進行同性戀人權保障的重要阻卻性因素。第三,可能通過法律進行同性戀人權保障的一個條件是人們對於法律的信仰達到一定的程度。但目前國人對法律權威的不認同起碼會從曆史進程上對同性戀人權保障造成較大的影響。
以不同群體對同性戀的評價不同來看,上述論述之中國目前公民法律意識的淡薄無法在一定程度上滿足同性戀人權保障之要求,會給同性戀人權保障的進程造成一定的困境。首先,同性戀者自身法律知識的不足及由於“自卑”所產生的法律情感的非理性,使其缺乏爭取平等、自由、維護權利的法律意識,難以通過其有組織的活動,有效推進同性戀人權保障的進程。其次,立法、司法及執法人員法律知識的不足、法律情感的非理性以及非科學的法律態度使其對同性戀人權保障的重要性認識不足,對同性戀人權保障的定位存在偏差,對他國同性戀人權保障的法理依據及立法狀況了解不充分。從立法層麵看,它會使同性戀人權保障的立法遲遲不能提上議程;從司法層麵看,它會製約司法機關的斷案思維及可能作出不利於同性戀者的判決結果;從執法層麵看,它會使執法人員用道德而非法律的眼光對待同性戀案件,在現在的社會輿論導向還歧視同性戀的前提下,不利於同性戀的判斷和行為在執法機關的執法過程中司空見慣也是自然的。最後,從社會一般成員的角度看,由於同性戀人權保障的法律道德化,加上法律意識的淡薄,法律專業性和技術的複雜性,人們更多的是從道德上加以抨擊和評價,而不會主動去呼籲或回應相關部門的法律途徑的人權保障。
二、法文化困境的突破
張文顯教授認為,法律文化具有的功能有:第一,表征功能,即法律文化是社會文明的組成部分,以其特有的內容和方式表現一個社會的文明程度。第二,溝通功能,即同一文化群體的成員能夠有效地預知在特定法律環境下人們的常規行為是什麼,行為後果是什麼。第三,選擇功能,即人們總是不斷地被要求對某些法律問題作出選擇。第四,指令功能,即任何一種思想觀念性的東西都是作為行為的內在方麵而存在的。法律文化是法律行為的一種指令。第五,整合功能,即一個法律文化係統如果對其進行立體透視,展現在人們麵前的是非常精致的網絡,法律文化的整合功能表現為自我整合、對共同文化因素進行的整合等。從張文顯教授的研究成果我們可以演繹出這樣的事實:法文化所具有的強大功能表明,法文化在一個國家法製建設中具有重要的地位,建設一個適應於時代發展的法文化對於一個國家的法製建設是至關重要的。先進的法律文化可以與政治、經濟、社會等發展交相輝映,落後的法律文化將可能成為政治、經濟、社會發展的絆腳石。上述論證的法文化特征及對我國同性戀人權保障所造成的困境足以表明,中國傳統法律文化中存在的諸如皇權至上思想、人治觀念、以言代法、特權等級觀念、法律道德化及法律意識淡薄等特征已經不符合當代中國的法製建設的要求了。因此,可以說,突破法文化的困境無非就是廢舊立新。在中國法治現代化的進程中,培育與社會主義市場經濟相適應的具有法律至上、權利本位、法律麵前一律平等特性的現代法文化精神是我們當前的主要任務。事實上,中國改革開放後法治建設的發展已經取得了舉世矚目的成就。不可否認,法律道德化的立法漸漸淡出立法者的視野,公民的法律意識也正逐步增強,法治春天的腳步雖然緩慢,但總是在前行,我們對於同性戀人權保障的法文化困境的突破應該要有信心並積極為此作出相應的貢獻。