韋伯稱：“（大意）傳統中國的官吏是非專業性的，是士大夫出任的政府官員，是受過古典人文教育的文人；他們接受俸祿，但沒有任何行政與法律的知識，隻能舞文弄墨，詮釋經典；他們不親自治事，行政工作是掌握在幕僚之手。”這個論斷可能符合明清的情況，卻完全不合宋朝之實際。
宋代司法重不重程序？
“包公戲”中的包拯，是一個權力大得嚇人的法官，集偵查、控訴、審判、執行四權於一身，一樁案子，明察秋毫的包公往往當庭就問個清楚，然後大喝一聲“堂下聽判”，義正詞嚴地宣判後，又大喝一聲“虎頭鍘侍候”，就將罪犯斬首了。有一些學者據此認為，“這種權力混同行使的現象一直是我國古代司法製度所無法突破的障礙”“正是中國傳統司法遲遲不能走向近代化的重要原因”。
問題是，“包公戲”展現的完全不是宋代的司法製度，因為宋朝司法特別強調“分權與製衡”。為實現“分權與製衡”，宋朝的立國者建立了一套非常煩瑣的司法程序。首先，偵查與審訊的權力是分立的，宋代的緝捕、刑偵機構為隸屬於州、路衙門的巡檢司，以及隸屬於縣衙門的縣尉司，合稱“巡尉”，相當於今天的警察局，其職責是緝拿、追捕犯罪嫌疑人，搜集犯罪證據、主持司法檢驗等，但按照宋朝的司法製度，他們不可以參與推勘，更不能夠給嫌犯定罪。宋初的一道立法規定：“諸道巡檢捕盜使臣，凡獲寇盜，不得先行拷訊，即送所屬州府。”
案子進入州府的庭審程序之後，先由一名法官審查事實，叫作“推勘”。這位推勘官將根據證人證言、證物、法醫檢驗、嫌犯供詞，將犯罪事實審訊清楚，能夠排除合理懷疑。至於犯人觸犯的是什麼法，依法該判什麼刑，他是不用管的。被告人畫押之後，便沒有推勘官什麼事了。但如果審訊出錯，則由他負責任。
這一道程序走完，進入第二道程序。由另一位不需要避嫌的法官，向被告人複核案情，詢問被告人供詞是否屬實，有沒有冤情，這道程序叫作“錄問”。如果被告人喊冤，前麵的庭審程序推倒重來，必須更換法庭重新審訊，這叫作“翻異別勘”。如果被告人未喊冤，那進入下一道程序。
案子的卷宗移交給另外一位獨立的法官，這名法官將核查卷宗是否有疑點——如發現疑點，則退回重審；如沒有疑點，則由他根據卷宗記錄的犯罪事實，檢出嫌犯觸犯的法律條文：這叫作“檢法”。推勘與檢法不可為同一名法官，這就是宋代特有的“鞫讞分司”製度。宋人相信，“鞫讞分司”可以形成權力製衡，防範權力濫用，“獄司推鞫，法司檢斷，各有司存，所以防奸也”。
檢法之後，將案子移交給一個判決委員會。判決委員會負責起草判決書，交委員會全體法官討論。若對判決沒有異議，則集體簽署，將來若發現錯案，所有署名的法官均追究責任，這叫作“同職犯公坐”。對判決持異議的法官，可以拒不簽字，或者附上自己的不同意見，這叫作“議狀”，日後若證實判決確實出錯了，“議狀”的法官可免於問責。
判決書必須獲得全體法官簽署，才可以進入下一道程序：送法院的首席法官（即知府、知州）做正式定判。首席法官定判後，還需要對被告人宣讀判詞，詢問是否服判。這時被告人若稱不服判，有冤要伸，那麼將自動啟動“翻異別勘”的程序——原審法官一概回避，由上級法院組織新的法庭複審，將前麵的所有程序再走一遍。原則上刑案被告人有三次“翻異別勘”的機會。
如果被告人在聽判之後，表示服法，那麼整個案子告一段落，呈報中央派駐各地的巡回法院（提刑司）複核。巡回法院若發現疑點，案子複審。若未發現疑點，便可以執行判決了。但如果是死刑判決，且案情有疑，則必須奏報中央法司複審。
宋代刑事司法程序之繁複、嚴密，堪稱曆代之冠，即使在今日看來，也會覺得過於“煩瑣”。包拯要是像“包公戲”表演的那麼斷案，毫無疑問，屬於嚴重違反司法程序，早就被台諫官彈劾下台了。遺憾的是，恰如民國法學學者徐道鄰先生所指出：“元人入主中原之後，宋朝優良的司法製度，大被破壞，他們取消了大理寺，取消了律學，取消了刑法考試，取消了鞫讞分司和翻異別勘的製度。”生活在元明清時期的小文人，已完全不知道宋代繁密的司法程序設計，隻能憑著自以為是的想象編造包公審案的過程。
大義滅親與司法回避
為了無限拔高包公執法如山的高大全形象，後人還創造了一個大義滅親、不近人情的包公故事：包公的侄子包勉，為蕭山縣令，因貪贓枉法被人檢舉，奉旨出巡的包拯親審此案，查明真相後，下令鍘死親侄子。京劇《赤桑鎮》《鍘包勉》演的就是這個故事。
有人以《赤桑鎮》《鍘包勉》為樣本，著文批判：“法官擔任與自己案件有牽連的裁判官，如果他有道德自律性，能夠‘認定事實清楚’‘適用法律準確’的裁判案件的話，都會被冠以‘青天’的美譽。這正體現中國人從古至今一直關注的是訴訟裁判結局的公正性——實體正義，而忽略了法律程序和司法裁判過程的正當性——程序正義。”
編造出“包公鍘侄”故事的舊時文人，與將“包公鍘侄”行為當靶子的今日學者，其實都誤以為傳統司法製度不講究親嫌回避，才會出現大義滅親的司法官，隻不過前者將“大義滅親”吹捧為美德，後者視“大義滅親”為司法回避程序的缺失。然而，所謂的包公鍘侄案絕不可能發生在宋朝。
包拯生前留有一條家訓：“後世子孫仕宦有犯贓濫者，不得放歸本家，亡歿之後，不得葬於大塋之中。不從吾誌，非吾子孫。”他的子孫也確實沒有辱沒祖宗，子包綬、孫包永年都居官清正，留有廉聲。包拯顯然並沒有一個成了貪汙犯的侄兒，又何須大義滅親？