第三,它要通過多種方式進行利益衡量。在利益衡量過程中,首先要確定的是,爭議的案件究竟涉及哪些利益。然後應當針對這些實際發生衝突的利益關係,確定不同的利益衡量方法,這些方法包括對各方當事人利益的兼顧、對一方當事人利益或公共利益的優先保護、對各方利益的平衡、對違法一方利益的剝奪,等等。在利益衡量中,法官常常要考慮,相對立的是何種利益?何種利益應受到保護?何種利益應當受到損失?哪些利益應當得到兼顧?應該優先保護哪種利益?將哪種利益放在後麵考慮?(參見〔日〕大村敦誌:《民法總論》,江溯等譯,北京,北京大學出版社,2004,第95頁。)
無論采取哪一種方式,實際上都是通過利益衡量方法的運用,實現公正的裁判結果。在具體的利益衡量過程中,法官考量的要素是多方麵的,在某些案件中,法官有可能優先考慮效益問題。例如,在判斷當事人的某一違約行為是否構成根本違約進而是否能夠解除合同時,就要考慮該違約行為是否會造成財產的損失浪費,從而進一步確定是否構成根本違約,進而確定能否解除合同,這實際上就是一種效益的考量。在另一些案件中,法官有必要優先保護某一方的利益,例如,充分保護未成年人的利益等。但無論如何,利益衡量的最終結果都是為了實現公平正義。所以,利益衡量是否妥當,最終要以是否實現了公平正義來進行驗證。
第四,它應當是在法律規定的範圍內進行的衡量。利益衡量在日本最初產生之時,本質上屬於一種法外衡量,而不是在法律規定範圍內的衡量。其一般的操作模式是:法官在最初的判斷過程中,有意識地將既存法規排除在外,以白紙狀態去綜合把握案件的實質,結合社會環境、經濟狀況、價值觀念等,對當事人的利害關係作比較衡量,最終得出保護哪一方當事人的判斷。(參見段匡:《日本的民法解釋學》,載梁慧星主編:《民商法論叢》(第20卷),香港,金橋文化出版社(香港)有限公司,2001,第340~341頁。)
但是這種方式在實踐中存在很多弊端,其最大的弊端在於給予了法官過大的法外裁量的空間,容易導致司法的恣意和不公。從我國的現實需要出發,我們需要引入利益衡量的方式,以充分發揮法官的主觀能動性,通過利益衡量,也能有效彌補司法三段論的不足,保障司法的公正性。但在引入利益衡量的同時,有必要對其進行適當的規範,將其限製在法律規定的範圍之內,盡可能地避免法官的恣意裁量。在成文法背景下,法官首先要服從法律,法官在適用法律時需要認識到法律調整社會關係的疆界,隻有在法律的框架內才能進行利益衡量。(參見梁上上:《利益衡量的界碑》,載《政法論壇》,2006(5)。)
因此,利益衡量的功能主要體現在,針對法律進行解釋和適用,在法內進行利益的考量。
法律規定範圍內的利益衡量,指的是法官應當在法律所授予的自由裁量權的範圍內進行衡量。在實踐中,立法者所作出的利益衡量並不一定符合個案的特定情況。在某些情況下,立法者可能未對訴爭利益類型作出衡量,或者衡量結論不明確,此時裁判者需要根據一定的標準對此作出衡量,並得出妥當的裁判結論。例如,合同法規定一方根本違約的情況下,另一方可以解除合同。但法律並沒有明確規定哪種情形屬於根本違約,這實際上就是授予了法官認定某一違約行為是否屬於根本違約的裁量權。此時,法律規定範圍內的利益衡量,意味著法官隻能在法律的框架內進行衡量,而不能完全撇開法律的規定,任意地進行衡量。
第五,它主要適用於法律的解釋和適用環節。在事實認定中,很難進行利益衡量,因為事實認定主要是考量客觀真實的問題,沒有必要借助利益考量來確定事實。在方法論上,利益衡量是裁判者針對個案中待適用的法律規範所涉及的利益進行平衡,並尋找妥當的裁判結論的一種方法。法律作為一種協調社會利益關係的工具,其本身就是利益衡量的結果。在法律解釋中的利益衡量主要在三種場合中運用:一是發現並轉述立法者在立法時所作的利益衡量。法律的製定過程是一個複雜的利益衡量和選擇的過程。立法者製定任何一部法律,甚至確定任何一個條款、規則,都無不體現著他們對各種競存的利益的抉擇。裁判者就是要準確地發現立法者的利益衡量,並在法律適用中予以轉述。二是裁判者在法律解釋中的利益衡量。法律本身可能具有滯後性和不完備性,立法者在立法時所作的利益衡量可能和社會發展的現實不相吻合,因此,裁判者在裁判過程中並非僅僅從事“發現並轉述”立法者的價值判斷的工作,在立法者利益衡量結果不清楚、不確定或者滯後等情況下,裁判者就必須運用正當的價值判斷標準,對訴爭案件事實類型中的利益進行衡量。三是針對個案的利益衡量。立法者在立法時所作出的利益衡量隻是宏觀層麵的衡量,常常缺乏具體個案的針對性,因而不能完全代替裁判者在個案中作出的利益衡量。所以,在法律解釋過程中,仍然要對所涉及個案中的具體利益進行確定,並進行具體的衡量。在進行利益平衡時,也要考慮不同時期的社會需要,而不僅僅是當事人的利益。個案中的利益衡量具有變動性,而立法中的利益衡量具有穩定性與普遍適用性。通過此種利益的平衡,也可以避免就法條論法條所可能出現的法律適用的僵化。(參見王軼:《民法價值判斷問題的實體性論證規則》,載《中國社會科學》,2004(6)。)
正如楊仁壽先生所指出:“利益衡量乃在發現立法者對各種問題或利害衝突,表現在法律秩序內,有法律秩序可觀察而得之立法者的價值判斷。”(楊仁壽:《法學方法論》,北京,中國政法大學出版社,1999,第175頁以下。)從方法論的發展來看,利益衡量主要是被日本學者所推崇的一種方法,但這種方法自產生以來,尚未從方法論意義上獲得兩大法係的認可,主要原因在於,一是此種方法難以與價值判斷截然相區分,且此種方法沒能發掘出蘊涵於各種現象之中的本質,即為法官指示一般性的利益衡量原則和方法。二是此種方法實際上是一種利益思維,而不是一種規範思維和邏輯思維。所以,其常常可能忽視了法律思維的規範性和邏輯性。例如,加藤一郎就認為,利益衡量應當先下結論,然後進行逆向推論。這實際上就否定了邏輯運用的必要性。(參見〔日〕大村敦誌:《民法總論》,江溯等譯,北京,北京大學出版社,2004,第97頁。)