4.狹義法律解釋方法的不可適用性。法律盡管存在不完善的情況，但如果能夠通過狹義解釋等方法而加以完善的話，也不產生法律漏洞。所以，法律漏洞都是在無法僅借助狹義法律解釋方法得出妥當的解釋結論時才會產生。法律漏洞與語義抽象模糊、一詞存有複數解釋可能的法律規範不同，後者大多能夠通過諸種狹義法律解釋方法彌補“抽象模糊”的不足，而法律漏洞則無法通過文義、體係、曆史、目的等方法來解決。
（二）法律漏洞的認定
我們已經討論了法律漏洞的特點，並為認定法律漏洞提供了一些通常的標準，因此，我們可以按照法律漏洞的特點來確定是否存在法律漏洞。但需要注意的是，僅僅根據法律漏洞的特點進行認定還是不夠的，而且，不能將這些標準采用簡單疊加的方式予以適用，需要通過一定的程序和步驟加以具體認定。
第一，從製定法出發。法律漏洞是指法律中存在的漏洞，此處所說的“法律”包括了所有的法律法規。例如，關於情勢變更製度，雖然《合同法》沒有規定，但是，《合同法司法解釋》（二）對其已經作出了規定，就不能認為存在法律漏洞。需要指出的是，法律漏洞中所說的“法律”並不包括習慣法在內。習慣法隻是法律漏洞填補的依據，而非判斷存在法律漏洞與否的依據。法律漏洞中的“法律”僅指製定法，理由在於：一方麵，習慣法曆來都是作為填補法律的不足而產生的。習慣法作為法律淵源，也沒有被我國法律所認可。另一方麵，僅僅依據製定法來認定法律漏洞，有利於司法操作。因為習慣法的存在與否，需要舉證證明，且其規則如何也比較模糊，如果依據習慣法來認定是否存在法律漏洞，不利於實現法的明確性。此外，將習慣法作為填補法律漏洞的方法，也有利於規範法官的自由裁量權。較之於狹義的法律解釋，漏洞填補屬於例外情況下才采取的司法適用技術，因此，法官在進行漏洞填補時必須要比較謹慎，而且應當盡到較充分的說明義務。
第二，確定具體規則存在缺失和矛盾。我們所說的法律漏洞都是在具體的個案裁判中判斷是否缺乏具體的法律適用規則。從最廣泛的意義上講，由於法律基本原則的涵蓋範圍較寬，故某種程度上也能涵蓋相關的法律糾紛。但是，考慮到法律基本原則的抽象性和模糊性，以及缺少案件裁判的直接適用性，筆者認為，此時因為缺少直接據以判案的法律具體規則，故還是應當認為存在法律漏洞。尤其應當看到，在許多情況下，法律雖然沒有作出直接規定，但已經明確指引參照其他的法律規範，此時也應當認為法律已經作出了明確規定，而不能認為存在法律漏洞。例如，《物權法》第151條規定：“集體所有的土地作為建設用地的，應當依照土地管理法等法律規定辦理。”該規定即屬於此種情形。
第三，規則的缺失和矛盾是否可以通過其他途徑來解決。在許多情況下，從表麵上看，法律規定是缺失的，但是，如果通過解釋的方法來發現規則，就不能認定為存在法律漏洞。例如，《侵權責任法》第38、39條規定的教育機構責任中隻適用於未成年學生，而對於在校的成年學生遭受侵害如何適用，在該條中沒有規定。這不能認為是法律漏洞，因為對於此種損害，完全可以適用該法第6條第1款的規定。再如，《侵權責任法》第37條沒有對違反因在先行為引發的安全保障義務作出規定，在實踐中出現了此類案件，也並非屬於法律漏洞，而應當適用侵權責任的一般條款。
在法律之中，條文之間的矛盾和衝突是時常存在的。例如，針對同一事項的兩個法律條款，一個清晰一個模糊，或者兩個條款的表述並不一致，此時，有可能需要通過解釋來消除矛盾和衝突，並非一定要認定為法律漏洞。在解釋中，法官要盡可能通過各種解釋方法來消除其矛盾和衝突，而並非隻要出現漏洞和矛盾，就作為法律漏洞對待。例如，《侵權責任法》第86條第1款規定，“有其他責任人的”，建設單位和施工單位可以追償。第2款規定，“因其他責任人的原因”導致建築物等倒塌的，其他責任人承擔責任。兩者在表述上並不一致，但是，通過體係解釋可以澄清其含義，所以，此種情形也不屬於法律漏洞。再如，《侵權責任法》第68條規定，在第三人造成汙染的情況下，受害人既可以要求第三人，也可以要求汙染者承擔責任。但根據第28條的規定，“損害是因第三人造成的，第三人應當承擔侵權責任”。在第三人造成損害的情況下，原則上應當按照責任自負的原則，由第三人承擔侵權責任，這似乎也形成了法條之間的相互矛盾。在這種情況下，按照特別規定優先於普通規定的規則，應當優先適用第68條的規定，不應適用第28條。
以法條文義的可能範圍為認定依據。法律漏洞的認定並非以法條的字麵含義為標準，而是以法條的可能文義範圍為標準。法條的可能文義，就是法條的預測可能性範圍內的文義，它遠遠超過了文義的字麵含義。以法條文義的可能範圍為認定依據，還意味著在進行法律漏洞的認定過程中，應當通過窮盡各種狹義法律解釋方法來判斷是否可以找到適合的法律依據，唯此還不能實現法律解釋目的時，方才有認定法律漏洞存在的可能。
第四，以立法目的和意圖為依據，確定是否違反立法計劃。如前所述，法律漏洞本身就是違反立法計劃的結果。至於是否違反立法計劃，應當從立法目的和意圖等考慮，不能隨意確定。在實踐中，存在大量法無明文規定的情況，許多法官即認為存在法律漏洞。實際上，許多規則是立法者刻意回避，或者立法者有意留待未來法律作出安排的，並不允許司法者解決。對於此種情況，也不能作為法律漏洞來對待。例如，我國《信托法》中受托人的權利是否屬於物權，立法者實際上對其采取了回避態度，希望未來法律來規範。而且，我國《物權法》采物權法定原則，受托人的權利是否屬於物權，應受到該原則的拘束。如果立法者已經預見到相關社會需求並有意采取排斥態度的，則應當認為是立法者已經給出了否定的結論，而非存在法律漏洞；反之，如果立法者確實是因為沒有預見到相關社會需求而采取了立法沉默的，則應當認定為是法律漏洞。