在法律解釋學上,討論法律漏洞的概念具有重要意義:一是幫助法官正確發現法律漏洞,以防止法官因錯誤地確定法律漏洞,而隨意行使填補漏洞的權力。因為在很多情況下,立法者可能有意回避或不願對某一事項作出規定(如《物權法》對於小產權房的歸屬采取了回避的態度),或者某些事項屬於立法者通過立法而不是通過司法來解決的問題(如我國法上取得時效的缺失應當通過立法完善),或者可以通過狹義法律解釋或價值補充來彌補的缺陷,都不屬於法律漏洞。如果解釋者一定要將其作為法律漏洞,則屬於對“假想漏洞”進行填補(即原本存在相關案件事實的法律規定,但法官撇開該規定,認為缺乏調整待決案件的規範,繼而從事漏洞填補作業。),顯然可能因此侵害了立法權,或者不恰當地使用了漏洞填補的權力。二是引導法官以正確的方法填補法律漏洞。法律漏洞的填補是具有技術性的操作,法官應當掌握填補漏洞的科學方法。由於填補法律漏洞是法官行使司法審判權過程中的一項重要作業,也可以說是他們的一項權力,但這種權力又存在被誤用的可能。因此,在法律上,必須要對法律漏洞的概念作出準確的界定。筆者認為,法律漏洞應當具有如下幾個特點:
1.裁判依據的欠缺性。從法律解釋學的角度來說,法律漏洞與個案的裁判依據聯係在一起,也就是說,法律漏洞不是從宏觀角度來觀察法律存在不完善性,而是從微觀的角度來觀察法律無法為待決案件提供裁判依據。一部法典難以涵蓋社會生活的方方麵麵,難以為所有紛繁複雜的糾紛提供裁判依據。在法律適用活動中,存在法律漏洞的客觀事實帶來的直接後果就是,法官無法依據製定法中的特定具體規範對特定訴爭案件進行裁判。即便法律存在原則性規定,而缺乏適用於個案的具體裁判規則,也可能存在法律漏洞。所以,我們所說的裁判依據的欠缺性,是指能夠適用於個案的裁判規則的欠缺性。
2.外在表現的不完善性。並非所有的法律不完善或缺陷都可以稱為法律漏洞。法律漏洞不僅表現為具體案件中裁判規則的缺乏,而且表現為規則本身的不完善、相互衝突或表述錯誤等,從而導致成文法不能為個案提供裁判依據。從法律漏洞的表現形式上看,其具體包括三類:一是調整特定社會關係的具體法律規範的缺失,根本不存在調整特定社會關係的相關規則。例如,關於贓物能否善意取得問題,我國《物權法》根本就沒有作出任何規定。二是既有法律規範之間存在矛盾。此種情況又可以分為兩種情形,第一種情況是同一部法律內部存在法律術語、法律規則的衝突。第二種情況是不同法律之間針對同一問題的法律規則存在明顯差異,例如,《證據規則》第8條第1款規定:“訴訟過程中,一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的,另一方當事人無需舉證……”但是,《證據規則》第74條規定:“訴訟過程中,當事人在起訴狀、答辯狀、陳述及其委托代理人的代理詞中承認的對己方不利的事實和認可的證據,人民法院應當予以確認,但當事人反悔並有相反證據足以推翻的除外。”前條表明“自認後無需舉證”,而後條則認為“當事人反悔的可以推翻”,與前條的意旨明顯相矛盾。三是既有法律規則在表述上存在重大錯誤,導致其難以適用於具體的個案。需要指出的是,盡管法律存在著缺陷和不完善,但如果沒有在個案中反映出來,而隻是學者在學術研究中發現了法律體係存在的缺失,也不是司法適用中的法律漏洞。
3.立法計劃的相悖性。從法律漏洞的產生上看,具體裁判規則缺失還必須違反了立法計劃。此處所說的立法計劃,是指從法律的立法目的考量,其應當作出的規範設計。違反立法計劃的原因是多樣的,要麼是由於立法者未能充分預見待調整的社會關係,要麼是社會關係的發展變化超越了立法者立法時的預見範圍,要麼是未能有效協調與現有法律之間的關係等。例如,《民法通則》製定之時,依據當時人們普遍的法律意識和權利觀念,“保護死者人格利益”的問題還未得到關注和認可,因此,《民法通則》未對其作出規定。但隨著經濟發展和人們生活水平的提高,公民的權利意識和欲望日益增強,“保護死者人格利益”逐步成為一個人民共同關心和認可的法律問題。在此後的個案實踐中,法院借助於司法解釋填補了相關的法律漏洞。
我們之所以強調法律漏洞是指立法計劃的相悖性,就是要將法律漏洞與立法者的有意沉默區別開。一般認為,“有意沉默”是指立法者已經預測到法律調整的對象和情形,但由於諸多原因而未能直接予以明確規定,而是留待進一步研究或司法實踐來解決。德國學者和我國台灣地區學者往往稱之為“違反計劃”。法律漏洞應當與立法者的“有意沉默”相互區分,法律意味深長的沉默不是漏洞。(參見〔德〕魏德士:《法理學》,吳越等譯,北京,法律出版社,2005,第354頁。)筆者認為,這兩者之間存在一定的區別,主要表現在:第一,從存在的形態上看,出現“違反立法計劃”大多是由於立法者未能預見到法律所需要調整的社會情形,而“有意沉默”則是立法者在預見到法律所需要調整的社會情形後有意保持的沉默,有意不作規定。第二,從解決的方法上看,違反立法計劃通常表現為規則的缺失,但“有意沉默”並非完全表現為規則的缺失。有的“有意沉默”是立法者故意采取了回避態度,而有的“有意沉默”則是立法者通過指引參照其他法律規範的方法來予以解決的。前一種情況可能構成法律漏洞,而後一種情況則不能視為法律漏洞。例如,《物權法》中對於小產權房沒有作出具體的規定,這雖然屬於法律的一種“有意沉默”,但並不構成法律漏洞。第三,從立法目的來看,“違反立法計劃”並非是立法者有意安排的,因而立法者允許裁判者在個案中尋求可供適用的規則。但是,“有意沉默”有可能體現了立法者的某種態度。例如,《物權法》中的取得時效,立法者對其沒有規定,而按照曆史解釋、體係解釋和目的解釋,表明立法者實際上對此製度采否定的態度。以體係解釋為例,考慮到《物權法》中對於物權的取得方式采取了法定的方式,即凡未被《物權法》所規定的物權取得方式均不能予以承認,因此,借助於體係解釋,我們可以得出結論,《物權法》對於取得時效作為一種物權取得方式是采取排斥態度的。所以,《物權法》未規定取得時效,並不是法律漏洞,法官也不能主動填補此種漏洞。