法官無論享有多大的自由裁量權，其都要受到法律製度和規範的約束，即使不存在法律的明文限製，也要受公平正義等法律原則的製約。從這個意義上說，自由裁量不是指無拘無束的裁量。實際上，我們說“法官有自由裁量權”，隻不過是在強調法官在法律規定的範圍內享有一定的自主決定的權利，即法官的裁決不受額外因素的幹涉，而不是說法官可以任意乃至脫離法律規則而裁判。
二、司法自由裁量權理論的發展
在古代法中，對司法的自由裁量是有嚴格限製的。羅馬法中的程式製度，就體現了這一思想。到了中世紀時期，法官的自由裁量權已經較大，由於宗教裁判、神學等的影響，甚至導致了司法的專橫。18世紀末出現的法典化運動在相當程度上是對舊製度下法官的司法專橫的製約，法典化的目的在於製約法官的神秘司法職權和任意司法。恰如梅利曼所指出的，“對法官執掌政府的憂慮，籠罩著法國革命後的改革，並在立法程序上留下烙印”（〔美〕約翰·亨利·梅利曼：《大陸法係》，2版，顧培東、祿正平譯，北京，法律出版社，2004，第28頁。）。正因如此，法官的角色被固定為簡單機械地適用法律的工具，法官也被孟德斯鳩描述為法律的“傳聲筒”（Allgemeines La für die Preuβis Staaten von 1794，Textausgabe，Herausgeber，Hans Hattenhauer，2.Auflage 1994.at 1，21.），而阿布（HéBRAUD）教授認為，“法官是法律的活的話語，是法律的臣仆”（轉引自石佳友：《民法典與法官裁量權》，載《法學家》，2007（6）。）。《法國民法典》製定時，人們普遍認為，民法典的製定目的之一就是要限製法官的自由裁量。法國大革命的重要成果，即1789年《人權宣言》，其明文規定：“在權利無保障和權力未分立的社會，無憲法可言。”這是對孟德斯鳩三權分立思想的直接確認。根據這一思想，法官隻能行使司法權，絕不應行使造法的權力，因為這是屬於立法者的權力。（參見〔美〕約翰·亨利·梅利曼：《大陸法係》，2版，顧培東、祿正平譯，北京，法律出版社，2004，第36頁。）《法國民法典》的某些立法者曾宣稱，製定該法典的目的就是要“預見一切、包括一切”，隻要製定一部法典就可以涵蓋民事生活的一切，“一帝國、一民族、一法律”就是這種形態的追求。（參見許中緣：《論民法典與民事單行法律的關係》，載《法學》，2006（2）。）
拿破侖本人也表明了這種態度，在知道有人將會對法典進行評論時，拿破侖認為，評論會毀掉他的工作。（See Shael Herman，“From Philosophers to Legislators，and Legislators to Gods：the French Civil Code as Secular Scripture”，1984 U.Ill.L.Rev.p.619.）在此基礎上，我們就不難理解《法國民法典》第5條的明文規定，“禁止法官對其審理的案件以一般的規則性條款進行判決”。然而，嚴格限製法官的自由裁量與法典滯後性和彌補法典法律漏洞的需求是矛盾的，因為法典的漏洞以及法典本身的滯後性，客觀上決定了必須要賦予法官一定的自由裁量權，使其創造性地適用法律。《奧地利民法典》的起草人之一澤樂爾（Franz von Zeiller，1751—1828）就聲稱，要在法典中找到一種妥協的辦法，既給予法官自由裁量權，又限製法官的自由裁量權。（Heinz Hübner，Kodifikation uscheidungsfreiheit des Richters in der Geschichte des Privatrechts，Kigsteier Hanstein Verlag，（1980），S.11.）
波塔利斯等人也深刻意識到法典的內在缺陷，他在《關於民法典草案的預備性說明》中講到，即使是最好的法典也難免會有縫隙，而這將交由法官來解釋法典。（Hans Schlrundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte.Retwigen im europis Ko，UTB UniTasbücher Verlag，9.Aufl.（5.Oktober 2001），S.182～86.）為了使民法典應對不斷變化發展的社會生活的需要，法官自由裁量權的範圍在不斷擴大。例如，1907年《瑞士民法典》第1條第1、2款規定：“（1）凡依本法文字或釋義有相應規定的任何法律問題，一律適用本法；（2）無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判；如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提出的規則裁判。”該條準確地界定了法典的地位以及法官的重要角色。在19世紀《德國民法典》製定時，隨著工業社會的發展，出現了大量的新型的社會問題，立法者意識到一個固定的民法典體係無法預見到這些新型的社會問題，當然也就無法預見性地規定一些針對性很強的法律規範。所以，其有意識地在法典中增加了較多的“一般條款”，如《德國民法典》第242條所規定的“誠信原則”，第134條所規定的“善良風俗”原則，通過這些一般條款的解釋和適用，發揮了法官法律漏洞填補和造法的功能，如產生了締約過失責任、情勢變更原則等新型的製度。許多學者認為，彈性立法是目前絕大多數國家民事立法的一個趨勢，在民法典體係中增加彈性條款可以增加民法典自身的靈活性，避免法典過於僵化，同時也可以避免對法典進行過多修訂，防止太多的特別立法，影響到民法典在整個民事法律體係中的核心地位。（參見〔德〕霍爾斯特·海因裏希·雅科布斯：《十九世紀德國民法科學與立法》，王娜譯，北京，法律出版社，2003，第168頁。）