從一則案例看商業秘密侵權案件的證明責任和證明標準
一、案情及審判結果
1995年10月6日，龍口銀海公司與中國科學院感光研究所簽訂技術轉讓合同，約定由中科院感光研究所向銀海公司轉讓機動車輛車廂板反光塗料生產工藝技術。合同簽訂後，中科院感光研究所將技術資料交付銀海公司，並派技術人員到銀海公司進行技術培訓和指導。銀海公司開始用該技術生產反光塗料，並製定了保密措施。1996年8月銀海公司向山東省科學技術情報研究所進行查新谘詢，檢索結論為國內未見基料中含銀粉，且采用礦物質提煉的玻璃微珠生產回歸反光塗料的報道。1996年9月銀海公司通過山東省科學技術委員會技術鑒定，並製定了企業標準。1996年3月銀海公司與龍口上海春源化妝品廠一分廠簽訂合同，委托該廠將反光塗料進行罐裝及包裝，1997年1月22日雙方解除合同。1996年10月25日，上海春源化妝品廠一分廠的負責人等三人合夥成立了龍口市明珠反光材料廠（以下簡稱明珠廠），並使用了與銀海公司相同的技術生產反光塗料。王某、張某原為銀海公司職工，掌握反光塗料生產技術，分別於1997年1月3日、1996年11月28日離開銀海公司。1997年，王某和張某曾為明珠廠銷售反光塗料。1998年，銀海公司以明珠廠和王某、張某為被告向法院提起訴訟，稱明珠廠利誘王某、張某跳槽，取得並使用了其反光塗料生產技術，侵犯了其商業秘密，要求三被告停止使用其技術，並賠償經濟損失。訴訟期間，明珠廠提供了公安部交通安全產品質量監督檢測中心出具的試驗報告，鑒定材料為反光塗料，生產單位為明珠廠，送檢日期為1996年12月10日，以證明其在1996年12月10日前就掌握反光塗料的生產技術。銀海公司稱明珠廠送檢的樣品並不是明珠廠生產的，而是銀海公司的，但沒有提供證據。
一審法院審理認為，銀海公司掌握的生產反光塗料的技術為其商業秘密，應受法律的保護。王某和張某掌握該商業秘密。二人曾為明珠廠工作過，明珠廠生產的產品與銀光公司生產的產品相同，而明珠廠不能證明其技術來源的合法性。明珠廠、王某、張某的行為侵犯了銀海公司的商業秘密，構成侵權行為，應賠償經濟損失。依據《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十條的規定，判決：一、明珠廠立即停止利用銀海公司的技術生產和銷售反光塗料；二、明珠廠於判決生效後十日內賠償銀海公司經濟損失669012.61元；三、王某、張某對以上損失承擔連帶責任。明珠廠不服提起上訴。二審法院認為，銀海公司的反光塗料生產技術是商業秘密。商業秘密的權利人主張他人侵犯其商業秘密時，應證明他人從事了反不正當競爭法規定的侵犯商業秘密的行為。銀海公司主張明珠廠通過吸納王某、張某使用了二人掌握的商業秘密，應提供相應的證據予以證明。明珠廠於1996年12月10日就將反光塗料送交公安部交通安全產品質量監督檢測中心鑒定，雖然銀海公司主張該產品並非明珠廠所生產，但並未提供證據，且該主張也不符合一般的商業習慣，其主張不能成立。因此，應認定明珠廠於1996年12月10日前掌握了生產反光塗料的技術。銀海公司應舉證證明在1996年12月10日前明珠廠通過王某、張某獲得了銀光公司的反光塗料生產技術，而銀海公司提供的證據隻能證明王某、張某在1996年12月10日以後銷售明珠廠的產品，與明珠廠掌握反光塗料技術沒有必然的聯係，且1996年12月10日王某尚未離開銀光公司。銀海公司沒有確鑿的證據證明明珠廠通過利誘王某、張某取得反光塗料生產技術。明珠廠主張在上海春源化妝品廠一分廠與銀海公司合作期間，雙方共同開發了該產品，明珠廠的有關人員掌握了該技術，這一主張並非沒有可信性。綜合比較銀海公司提供的證據和明珠廠的上述主張，難以讓人確信明珠廠通過利誘王某、張某獲得反光塗料的生產技術。總之，銀海公司的證據不能證明其主張，其訴訟請求不能成立。改判如下：?一、撤銷原審判決；二、駁回銀海公司的訴訟請求。
本案一、二審結果迥異，產生如此裁判結果的根源在於證據的運用。其核心問題是兩個方麵：一是證明責任的分配，二是證明標準的適用。下麵結合本案談一下在商業秘密侵權糾紛案件中的證明責任和證明標準。
二、證明責任及其分配
（一）證明責任與舉證責任
1991年我國修訂了民事訴訟法，該法第64條規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”之後，“誰主張，誰舉證”成為民事訴訟的形象描寫，“舉證責任”的問題成為理論界和司法實務界熱門話題。但隨著研究的深入，很多人開始使用“證明責任”，本文也使用證明責任而不用舉證責任。
關於舉證責任與證明責任的關係，學者有不同的觀點，有人認為證明責任就是舉證責任，有人認為證明責任不同於舉證責任。從字麵看，舉證責任和證明責任是有一定區別的，舉證指的是提供證據，而證明則是通過證據進行說服。但是將舉證責任和證明責任進行比較，可以發現兩者主體和內容並無實質的區別。從主體來說，現在普遍認可的觀點是承擔責任的主體是當事人，iv內容包括提供證據責任和說服責任。正因為如此，大多數人都認為兩者是一致的，連曾持不同意見的何家弘教授也不得不承認：“考慮到人們在司法實踐中使用的習慣，我寧願把‘舉證責任’和‘證明責任’留作學理上的劃分。”v本文中所說的證明責任與舉證責任是同一含義，但因為用證明責任一詞與其內容更相符，故棄“舉證責任”而用“證明責任”。
如前所述，關於證明責任的內容，無論是英美法係還是大陸法係，均認為包括提供證據的責任和說服的責任。而大陸法係對證明責任還有一個劃分方法即主觀證明責任和客觀證明責任（也有人稱為行為責任和結果責任），主觀證明責任回答的是哪一方應當對具體的事實要件舉證的問題，客觀證明責任回答的是當一項事實主張最終不能被證明時由哪一方負擔不利後果的問題。vi這種劃分已被我國理論和實務界所普遍接受，其原因就是這種劃分具有重要的現實意義。我國民事訴訟法對證明責任的規定非常簡單，沒有規定當事人不能舉證的後果。在此情況下，正是由於證明責任包括主觀證明責任和客觀證明責任理論的支持，司法實踐中作出了在事實真相不明時負有證明責任方承擔不利後果的判決。最高人民法院《關於民事訴訟證據的若幹規定》第2條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利後果。”上述規定明確了證明責任包括提供證據責任和說服責任，同時證明責任又包括主觀證明責任和客觀證明責任。基於上述認識，筆者認為，證明責任是當事人在訴訟中對待證事實提供證據加以證明的責任，不能履行證明責任時應承擔不利訴訟後果。
（二）證明責任分配
證明責任中的核心問題是證明責任的分配。證明責任分配的基本功能是在案件事實真偽不明時為法官提供裁判上的依據。由於證明責任分配的直接後果是確定由誰承擔敗訴的風險，有人認為這屬於實體法的問題，同時又由於證明責任分配是在訴訟中進行的，也有人認為這屬於訴訟法的問題。還有人提出：民事證明責任分配橫跨民事實體法和民事訴訟法兩大法域，是實體法與程序法的交彙，在雙方當事人之間分配證明責任，是民事實體法與民事訴訟法在訴訟中的適用問題。vii筆者同意這一認識。因為，民事實體法和民事程序法本身就不是也不應是截然分開的，每條實體法規定都應包含著證明責任的預置，但又不可能每一條都對證明責任作出規定，同時因證明責任的作用隻有在訴訟中才會顯現，這樣就有必要在程序法中對證明責任問題作出規定。從現行法律看，民事實體法律規範和程序法律規範中都有關於證明責任的規定。如我國合同法第68條關於不安抗辯權的規定，明確規定了應當先履行債務的當事人“有確切證據證明對方有下列情形之一的”，可以中止履行合同。而我國民事訴訟法有“誰主張，誰舉證”和證明責任倒置的規定。“民事實體法按照自己的價值取向在民事主體之間分配舉證責任，而民事訴訟法則在實體法無明文規定或規定不明確時依據訴訟程序的價值要求確定或補充規定舉證責任分配的原則。”viii了解證明責任分配的性質，便於我們正確分配證明責任。
對於證明責任的分配規則，英美法係和大陸法係有截然不同的態度。英美法係認為，民事訴訟中證明責任的分配錯綜複雜，情況各異，因而事先很難製定一套分配證明責任的統一標準，而隻能針對案件事實的具體情況個別地考慮和作出判斷。而大陸法係則認為，盡管證明責任分配問題異常複雜，但仍有規律可循，確定分配證明責任的統一規定不僅是必要的，也是可能的。ix之所以出現上述差異，不隻是理論依據不同，更主要是法律製度使然。大陸法係一向限製法官的“造法”權。分配證明責任也是造法的一種形式，所以尋找分配證明責任的統一規則成為大陸法係學者的一項重要任務。從古羅馬法開始，曾有各種分配證明責任的學說，直到德國民事訴訟法學者羅森伯格創立了法律要件分類說，該學說在德日及我國台灣地區已享有幾十年的盛譽，雖有的學者對之提出批評，有人提出新的學說來取代它，但均未動搖其通說的地位。法律要件分類說的主要觀點是，主張權利的人對產生權利的事實負證明責任，妨礙權利的事實、權利受製的事實及消滅權利的事實均由否認權利的相對方負證明責任。新的學說如“危險領域說”、“蓋然性說”、“損害歸屬說”等都是在法律要件分類說的基礎上建立起來的，對法律要件分類說起補充作用。
（三）我國民事訴訟中的證明責任分配規則
在法律製度和法律思想上，我國承襲了大陸法係的法律傳統。與其他大陸法係國家一樣，尋找民事訴訟中證明責任分配的統一規則自然成了我國法學家們的一項重要職責。但相比德日等國家來說，我們這項工作開展得已非常晚，這對我們來說也可以說是一件好事，因為我們可以對比各種理論，總結其經驗教訓，然後采納最為科學合理的理論。通過比較，近來許多學者主張將法律要件分類說作為我國民事訴訟中分配證明責任的原則。如有的學者指出：“該學說是分配舉證責任各種學說中最為成熟的理論，它適合於采用民法典的國家，又在德國、日本經受了長時期的實踐檢驗，被司法實務證明具有一般的妥當性。”x“法律要件分類說具有可操作性強，符合法的安定性、可預測性和統一性要求的長處。”xi法律要件分類說實質上已經被我國司法解釋所認可。最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若幹問題的意見》中規定和“舉證責任倒置”，就是針對按法律要件分類說產生的證明責任“正置”而言的。最高人民法院《關於民事訴訟證據的若幹規定》第5條規定了合同糾紛案件中證明責任的分配，其內容與法律要件分類說的主張是基本一致的。