為解決這個問題,學界提出了“勞動者分層理論”也即根據勞動者對企業不同的重要性將勞動者劃分為不同的層次,提倡用不同的製度加以保護的方法。在實行對勞動者傾斜保護的勞動製度時,不能忘記勞資平衡這一終極目標,不能隻注重形式公平而本末倒置。對不同層次的勞動者應當區別保護,這樣才能在真正意義上促進和諧勞動關係的構建。
理論上的勞動合同服務期製度是如此,實際中又是如何呢,後文將會介紹我國現行的勞動合同製度。
二、我國勞動合同服務期的現行規定
現行2008年生效的《勞動合同法》第二十二條對服務期做出了相關規定。第二十二條一共三款,分別規定了約定服務期的前提條件、服務期違約金的支付標準和服務期內勞動者相應的權利。約定服務期的前提條件應當是用人單位為勞動者提供專項培訓費用,對其進行專業技術培訓。《實施條例》第十六條對何為“專項培訓費用”進行了解釋,即就培訓內容而言,應為專業技術培訓,其中不包括麵向普通勞動者入職前的培訓及通用性知識和技能的培訓,如上崗和轉崗培訓、各類崗位適應性培訓、勞動安全衛生培訓等;就培訓費用來源而言,是為用人單位全部或者部分提供的,且為為專業技術培訓提供的費用。但究竟何為“專業技術培訓”法律並無明確規定,《勞動合同法》的擬定過程中對此點遲遲無法確定。對“專業技術培訓”的定義從征求意見稿到最終的正式條文一共經曆了四次修訂稿:從“脫產六個月的專業培訓”到“一個月以上的脫產專業技術培訓或者職業培訓”再到“在國家規定提取的職工培訓費用以外提供專項培訓費用”,最終確定為“提供專項費用進行專業技術培訓”,但法律還是沒有給出明確定義。對此學界也有討論,卻並無定論,比較一致的認識是向普通勞動者入職前的培訓及通用性知識和技能培訓不在此列。服務期違約金的支付標準是以勞動者履行服務期的時間為標準相應地扣除培訓費用就是勞動者應賠償的違約金。這樣的製度安排看似公平但並不適應日新月異的現實生活,這點將在後文予以詳述。最後是服務期內勞動者相應的權利,除了有賠償的最高限額外,還有用人單位不履行義務的後履行抗辯權。另外為了保證勞動者基本勞動待遇水平,為勞動者提供基本的生存保障,法律還規定勞動者在服務期內,用人單位應按照正常的工資調整機製提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。
但《勞動合同法》第二十二條並未區分勞動合同服務期同勞動合同期競合的處理辦法,以及勞動者的免責事由。對於勞動合同服務期同勞動合同期競合的處理辦法在《實施條例》的第十七條給出了處理辦法,詳情前文已有介紹。但勞動者的免責事由目前我國法律法規尚無明文規定,後文將會有所追述。現行對服務期的規定不足之處較多,下麵將會試圖對這些缺陷提出彌補方案。
三、勞動合同服務期製度的完善
(一)擴大服務期製度的適用範圍
目前《勞動合同法》規定隻有在用人單位提供專項費用、對勞動進行專項培訓的情況下才可以約定服務期,對於實踐中常見的用人單位為勞動者提供經濟方麵的其他特殊待遇而約定的服務期予以了禁止。立法者之所以如此限製服務期製度的適用,比較受到認可的解釋是:出資培訓和特殊物質待遇是用人單位之間兩種不同類型的人才競爭方式。出資培訓是人才增量競爭,可以增加高素質勞動者的數量,提高現有勞動力的質量,且對人力資源市場的競爭秩序幾乎無負麵影響。而特殊物資待遇,則是人才存量競爭,用人單位對勞動者的物質激勵可以促使勞動者提高自身素質,但此種方式對提高勞動力的積極作用並不如前一種,還會加劇人力資源供求矛盾,導致惡性競爭,對勞動力市場秩序產生負麵影響。
對於其他經濟意義上的特殊待遇約定服務期是否合理在前文已有探討,一方麵約定服務期有利於勞動關係的穩定與和諧,另一方麵雙方約定服務期也是意思自治的結果。用人單位提供相對固定的經濟利益,要求勞動者在本單位服務一定的年限;勞動者選擇用人單位,自願與用人單位約定服務期,服務期協議是用人單位與勞動者之間自由協商的等價交換協議,符合意思自治原則。因此,筆者認為為可以將提供特殊經濟待遇納入服務期的適用範圍,具體規定可參考《江蘇省勞動合同條例》、《上海市勞動合同條例》等地方法規對約定勞動合同服務期的前提條件進行的概括性規定,如規定成“用人單位提供專項培訓資金,對勞動者進行專項培訓或提供其他特殊待遇的,可以在簽訂合同時約定或者在合同履行過程中約定服務期。”
(二)限製服務期的期限
《勞動合同法》中規定用人單位和勞動者可以約定勞動合同服務期,但並未對勞動合同服務期的時間規定限製,而是交給用人單位與勞動者自行協商。這樣過於寬鬆的規定在實踐中已經引發了問題,有的用人單位借與勞動者約定終身的服務期以剝奪勞動者提前解除勞動合同,限製勞動者的擇業自由。例如2008年3月31日的“東航機場集體返航”事件,就是超長的服務期加上巨額的違約金,限製了飛行員們自由流動,在我國民航市場己經開放的情況下,這一矛盾引發的爭議尤為突出。所以,筆者認為有必要在整體上對服務期規定一個最長期限。而且,若是將特殊經濟待遇也規定為用人單位約定服務期的前提條件,法律也就是從空間上將服務期適用範圍擴大,使服務期可以適用於更多的情況。那麼,為服務期設定一個最長期限也就是從時間上對其進行限製,能夠彌補因擴大適用範圍而可能造成的損害勞動者利益的後果。一個合理的製度設計,應在在全麵結合實踐情況的基礎上,實現對勞動者和用人單位兩方合法權益的保護,達到勞資平衡,才能實現構建和維護和諧勞動關係的根本目標。
那麼服務期的最高期限設定多長才為合適呢?服務期的時間長短多少才為合理,我國台灣地區學者黃程貫對此提出了看法:“最低服務年限期間長短的認識,也就是就約定年限的‘合理性’,綜合各項因素而為判斷,經衡量下列因素:訓練時間、訓練成本、補償措施、勞動力之替代可能,其他可能足以影響服務期合理性之情形,如果仍有顯失合理性之情形,則最低服務年限約定應屬無效。若衡量結果並無顯失合理性之情形,則應屬有效,對勞工應有拘束力”。也就是說,立法應當結合訓練時間、訓練成本等因素,結合我國實踐設定一個服務期的最高期限,這是統籌全局的一個最高期限,所有的勞動合同服務期都不能超過這個期限。其實,勞動合同服務期的長短是否合理還可以細化到個案,法官結合上述因素考慮服務期時間是否合理進而判定服務期是否有效,但這意味著給予法官更自由的裁量權,且具體標準不易統一,還需要實踐的積累。