刑法不能以一種看起來保護幼女的形式，反而在實質上對幼女進行二次傷害。被輕易地定性為“賣淫女”從而成為嫖宿幼女罪的對象，與作為強奸罪的受害者相比，前者顯然具有“汙名化”的負麵效果，對於女性特別是尚處在身心發育階段的幼女而言，背負“賣淫女”的標簽對其人生的傷害甚至可能更甚於第一次被害。司法實踐中必須借助同意能力的概念，通過對幼女本人情況和所處環境的仔細審查，嚴格把握“賣淫幼女”的認定，避免將本屬於強奸罪被害人的幼女定性為嫖宿幼女罪中的“賣淫幼女”。
四、廢除嫖宿幼女罪後的思考
刑法上罪名的廢除並非一刪了之，立法者就必須考慮廢除後是否存在治罪漏洞和刑罰真空。廢除嫖宿幼女罪亦是如此，回到立法本身，當初刑法設立嫖宿幼女罪也並非一無是處。無論是在行為人的主觀惡性還是社會危害性上，嫖宿幼女與強奸罪或一般的嫖娼行為都存在明顯差異，既不違背他人意願而實施強迫侵害，客觀上又損害了幼女的身心健康。立法單獨定罪的初衷，乃是想在強奸罪的重刑處罰與一般嫖娼的行政處罰之間，設計銜接性的刑罰類型，以“階梯式”的刑罰體係填補國家懲罰違法犯罪的空間。
因此，如果一旦廢除嫖宿幼女罪，勢必會導致立法上的空缺，筆者認為基於此，若廢除嫖宿幼女罪，就應當將強奸罪中的強奸幼女的行為的定性更加細化和明確。我國立法者可借鑒國外立法，國外針對幼女的性的自主權利是嚴格保護的，與幼女發生性關係即便幼女是自願的也構成強奸。行為人知道幼女與否，不影響行為人強奸的罪名成立。這一點與我國是有明顯區別的。從嫖宿幼女罪的構成要件來看，我國刑法對幼女遭受性侵害采取的是保護幼女一定的性的處分權利，這與國外通行的嚴格保護幼女的性的全部處分權利相悖。對介於幼女與18歲之間的少女，國外通常規定與未成年人發生性關係，即便未成年人自願同意也構成犯罪，立法的出發點是未成年人心智尚未成熟，性的處分權還需要法律特殊保護。而我國目前立法對與14歲以上的未成年人發生性關係，隻要是未成年人自願的，即不構成犯罪。例如，日本早在1999年設立了兒童買春及兒童色情處罰法，規定如果通過金錢讓未滿18歲的兒童提供性交或者性服務就被看成是“兒童買春”行為。與未滿18歲的兒童進行性交或者猥褻行為時，無論有金錢往來與否都要受到處罰。在懲治強奸兒童犯上，德國恐怕是歐洲最為嚴格的。與美國相同，與年齡在14歲以下未成年人發生性行為一概視為強奸。心理學家研究證明，很多犯有強奸罪的罪犯在被釋放後都沒有真正改過自新，還會第二次、第三次走上同樣的犯罪道路。單靠刑罰，難以阻擋犯罪。
筆者認為，我國立法者不能盲目的跟從輿論壓力簡單的根除“嫖宿幼女罪”，要從根本上解除社會對此罪的抵觸，真正做到保護幼女的立法初衷，還應該結合不同情況進行科學嚴謹細致的考量，體現刑法價值。
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