正文 淺談“廢除嫖宿幼女罪”引發的立法思考(2 / 3)

(二)客觀要件

本罪在客觀方麵表現為嫖宿不滿十四周歲幼女的行為。嫖宿是指支付一定金錢在其同意的情況下與其發生性關係。其中,幼女是否同意成為了嫖宿的必要條件之一,在現代社會現實中不排除不滿14周歲幼女賣淫行為,但更不能排除被迫賣淫的情況,嫖宿幼女罪並未就幼女被迫行為進行具體的規定,司法實踐中更是沒有一個統一的標準。根據我國已和聯合國簽署的《消除對婦女一切形式歧視公約》、《兒童權利公約》,對與不滿14周歲幼女發生性行為的,無論幼女是否自願,無論有無金錢給付行為,一律按照奸淫幼女來定罪,按照我國現行刑法應定強奸罪,以確保刑法對幼女實行無差別的保護。由本罪的客體來看,與公約內容有明顯的不符。

(三)主體要件

本罪的主體為一般主體,即凡年滿十六周歲具有刑事責任能力的自然人均可構成本罪。我國刑法對於14周歲到16周歲的未成年人構成犯罪的規定,強奸罪是犯罪形式之一,然而嫖宿幼女罪與強奸罪同樣對幼女的侵害行為,而犯罪主體的規定卻大相徑庭,同樣的行為不應該基於金錢給付行為就給與不同的法律定位。

(四)主觀要件

本罪在主觀方麵表現為故意。故意即為知道或應當知道,行為人隻要明知是幼女而實施性侵行為,則構成本罪。而英美刑法將與未成年少女發生性關係的行為適用於嚴格責任,隻要行為人與幼女發生了嫖宿行為,而本人又不能證明其已經采取了合理必要的措施確定行為對象不是幼女的,就可以推定其明知對方是幼女。

三、廢除嫖宿幼女罪的理由

(一)能夠解決強奸罪與嫖宿幼女罪之間根本性的邏輯矛盾

即是否承認幼女具有性自主權。刑法第二百三十六條第二款規定:“奸淫不滿十四周歲的幼女的,以強奸論,從重處罰。”也就是說,隻要與幼女發生性關係,不論是否采用暴力、脅迫等手段,不論幼女是否同意,均構成強奸罪。這是基於幼女身心發育不成熟、尚不具備性決定能力的現實情況規定的,充分體現了法律對幼女性權利的絕對保護。但是,嫖宿幼女罪的規定,又間接承認了幼女可以“賣淫”、具備性自主能力,這不僅不符合幼女身心發育狀況,更與強奸罪的規定存在邏輯矛盾。

也有學者將此歸納為“被害人同意能力是兩罪互斥論的理論支持”,隻有具備性同意能力的幼女才可能成為嫖宿幼女罪的對象,才能被界定為該罪中的“賣淫幼女”,這並非道德性的隨意論斷,而是以同意能力的概念為出發點,逐步推導出來的刑法上的同意能力,是被害人同意生效的要件之一。同意能力不是一種固定在某一具體年齡上的“硬條件”,而是必須結合具體語境才能得出的個別化判斷。所謂具備性同意能力,是指必須清楚理解性行為和性交易的性質、意義及後果。基於這種理解,可以認為,雖然都是不滿14周歲的幼女,但在成立強奸罪的場合,“幼女”是指沒有同意能力的幼女;而若要成立嫖宿幼女罪,則該“幼女”必須是在該特定案情中具備同意能力的賣淫幼女。

(二)能夠解決強奸罪與嫖宿幼女罪之間的量刑矛盾

強奸罪與嫖宿幼女罪的法條競合,正是在這一點上陷入了困境。一方麵,強奸罪的起點刑是3年有期徒刑,雖然“奸淫幼女,從重處罰”,但是也不能排除在個別案件中有3年或4年有期徒刑的裁量適用;而嫖宿幼女罪的起點刑是5年,明顯高於強奸罪。從這一點來看,似乎刑法對嫖宿幼女的行為評價要重於強奸罪。但是另一方麵,在“奸淫幼女多人”時,強奸罪的法定最高刑是死刑,而嫖宿幼女罪的最高刑是15年,這樣看來,似乎強奸罪又要遠重於嫖宿幼女罪,這種左右為難、不知孰輕孰重的刑罰設置,很可能導致明顯不合理的局麵。廢除嫖宿幼女罪的本身,並不是簡單的在刑法典中廢除這一罪名,而是廢除其存在的不合理性,同時完善其相關罪名,使其達到定罪量刑上的整體平衡。

(三)能夠更好地保護幼女名譽,實現“兒童最大利益”目標

以嫖宿幼女罪定罪量刑,雖然對被告人進行了處罰,但是也同時認可了幼女“賣淫女”的身份,這一標簽是對幼女的極大侮辱。司法實踐中,許多嫖宿幼女案被害人和家長對該罪名都非常不滿,社會各界特別是婦聯、未成年人保護組織等部門對該罪名普遍不認可。刑法的目的是“懲罰犯罪、保護人民”,未成年人保護法更是吸收了《兒童權利公約》規定的“兒童最大利益”原則。但是嫖宿幼女罪的存在,對幼女進行不當的道德評判,往往會給幼女及其家庭帶來嚴重的精神傷害,違背了“兒童最大利益”原則,背離了文明國家對兒童保護的初衷。