審視《刑九草案》，我們認為仍然存在違背謙抑性理念的修改。例如，《刑九草案》提出將超員載客、超速行駛以及違反危險化學品安全管理規定運輸危險化學品三種行為納入危險駕駛罪的規製範圍。需要指出的是，超員載客、超速行駛兩種行為方式都屬於法定犯、行政犯的犯罪類型，依循入罪的刑法法理考量，必須是在前置的行政法等部門法用盡所有行政管理手段規製仍然無效的前提下，才能對其進行犯罪化評價，納入刑法規製。而現實卻是如此：一是我們的行政管理機關及相關部門是否真的已經用盡了行政管理手段大可質疑。如果行為人實施超員載客、超速行駛行為，公路上設置的密集收費關口和頻繁布哨巡邏的執勤人員能否及時加以阻攔甚至強迫停駛乃至罰款、扣車？如果行為人一而再、再而三地多次實施上述行為，是否可以通過公路信息聯網數據庫和駕駛人信息數據庫對行為人實施暫扣乃至吊銷駕駛資格、扣押其車輛，並輔以重考、暫緩申請新駕照、禁止一定期限內乃至終身申領車牌照、“禁駛”、列入駕駛人黑名單、社會失信人員數據庫限製乃至剝奪其相關方麵的資格等舉措？如果說配以強大行政管理資源和數量龐大行政管理人員的行政機關利用路麵執法的方式，采取上述措施都不足以打擊類似行為，證成在司法資源已然如此緊張的情況下，對其處罰僅是最高六個月的拘役和罰金而將此類行為入罪的必要性、合理性、緊迫性和刑法規製的有效性將不免深受質疑。二是在超員載客、超速行駛行為已經日益普遍、嚴重的當下，我們是否找了問題產生的根本原因，從而在施以行政處罰進行懲治的同時尋求解決問題的良策。比如，是否存在交通運力等公共道路交通資源投入不足、分配不均或者道路通行成本過高導致通行帶來的投入產出比嚴重失衡以致上述行為頻繁發生？政府及相關部門在消除上述問題時是否勇於承擔責任，有無治本之策從而降低事故發生率？有無考慮和比較行政管理投入方麵產出比與刑法介入帶來的收益與付出是否合理從而滿足法經濟學效益替代可行性評估要求？如果上述病灶不除，禍根依然存在，病理反應依然會不期而至。因此，斬草不如除根，揚湯止沸莫若釜底抽薪，如果沒有很好地尋求和使用行政管理舉措，一味地強行“入刑”隻會延緩而非消除上述行為的“卷土重來”。此外，強調“在立法上需要由重刑主義、功利主義、萬能主義刑法立場向表征人道主義、以人為本核心理念的非犯罪化、非刑罰化、寬緩化刑法立場轉變，在司法上需要恪守和踐行國家刑權力的寬容、克製和謹慎”這一刑法人道主義理念和基本立場的前提下[9]，將上述行為做入罪化評價很可能導致“犯罪化”標簽泛濫，容易使得良好的社會秩序和和諧的人際環境受到破壞而難以得到恢複和圓滿，也是刑法製裁所不能承受之重，並進一步暴露了刑法的局限性和彰顯了適用慎重性，而這一點已然使得“酒文化”和“餐桌文化”曆史風氣盛行的中國在麵對“醉駕”入刑所帶來的“後遺症”和引發的社會深遠影響中“嚐受惡果”。
再如，為打擊考試作弊現象出動了刑法利器和刑罰重拳。然而，在以往的作弊事件中，學生始終是涉事主體，而一切作弊現象的起點和落腳點都在於考生之需要，但是真正受到處罰的特別是嚴厲、有效處罰的很少見諸報端。囿於升學、就業、考生前途等各種涉事考生、家長、家庭等考慮，教育主管部門、涉事學校等各方麵難以痛下殺手，在這樣的社會背景和大環境下，處罰所帶來的威懾力不僅於當事人難以有特殊預防效果，更難以想象其對一般社會公眾的預防威懾力。立法者意欲出動刑法和刑罰予以規製，麵對層出不窮的作弊事件、前赴後繼的作弊考生時，我們是否真的可以無所顧忌“大開殺戒”？是否真的能夠忍心置各方麵考慮於不顧“痛下殺手”而不再投鼠忌器？回答很有可能不是那麼肯定和堅定的。因此，在評判某一行為是否需要做入罪評價時，必須“看到作為具有重要工具性懲罰效能的刑法在是否需要介入、如何介入的問題上，依然要保持謹慎和克製的態度，依然要遵循隻有在所有社會管理手段使用殆盡並依然無效的情況下，才能進行刑法幹預。”[10]
深究之，刑事立法違背謙抑性理念的緣由是複雜的，在一定程度上也是政策及其背後的權力影響和作用的產物，導致“在立法過程中，為了配合某個領域的治理政策，不顧刑法體係的協調性，直接將刑法置於首當其衝的位置。”[3]此外，就是對待民意過分妥協、退讓的態度。強調刑事立法民主化、公開化是我們肯定和必須予以堅持的，然而過分回應民意和所謂的嚴重社會關切則是我們所不能讚同的。民意洶洶，言之鑿鑿，即使是立法機關有時候也都要忌憚三分，但是如果對於權力我們都應保持適當的獨立品格，那麼之於民意也應如此。
注釋：
①這些觀點及其內容的具體論述可參見蔡鶴、胡業勳：《積極推動刑事政策和法治化》，載《人民日報》2012年9月4日；趙天紅：《論我國刑事政策的法治化》，載《北京化工大學學報（社會科學版）》2005年第1期；王文華：《論刑事政策法治化的基礎》，載《刑法評論》第4卷，法律出版社2004年版等。
②在拉德布魯赫看來，法律的理念由三項價值構成：正義、合目的性和法的安定性。從這一角度出發，拉德布魯赫在其《法律的不法與超法律的法》這篇文章中提出了著名的“拉德布魯赫公式”並認為如果實在法違反正義達到不能容忍的程度，它就失去了其之所以為法的“法性”。“拉德布魯赫公式”提出了以下三個原則：第一，所有的實在法都應當體現法的安定性，不能夠隨意否定其效力；第二，除了法的安定性之外，實在法還應當體現合目的性和正義；第三，從正義角度看，若實在法違反正義達到不能容忍的程度，它就失去了其之所以為法的“法性”，甚至可以看作是非法的法律。具體論述參見孫萬懷：《罪刑關係法定化困境與人道主義補足》，載《政法論壇》2012年第1期；孫萬懷：《刑事正義的宣諭——寬容》，載《環球法律評論》2012年第5期。
③即：“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是製訂得良好的法律。”參見[古希臘]亞裏士多德：《政治學》，商務印書館1965年版，第199頁。
④這八個原則是指：（1）一般性，即普遍性。（2）公布。（3）非溯及既往。（4）清晰性。（5）不矛盾。（6）可為人遵守。（7）穩定性。（8）官方行為與法律的一致性。具體論述參見[美]朗·富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館2005年版。
⑤2014年11月1日通過的《中華人民共和國反間諜法》第三十八條規定：“本法所稱間諜行為，是指下列行為：（一）間諜組織及其代理人實施或者指使、資助他人實施，或者境內外機構、組織、個人與其相勾結實施的危害中華人民共和國國家安全的活動；（二）參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人的任務的；（三）間諜組織及其代理人以外的其他境外機構、組織、個人實施或者指使、資助他人實施，或者境內機構、組織、個人與其相勾結實施的竊取、刺探、收買或者非法提供國家秘密或者情報，或者策動、引誘、收買國家工作人員叛變的活動；（四）為敵人指示攻擊目標的；（五）進行其他間諜活動的。”
參考文獻：
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[10]金園園.風險社會刑法作用的邊界在哪裏——訪華東政法大學教授楊興培[J].人民檢察，2012（19）：32.
責任編輯 陸 瑩