綜上，我們認為，應當正視並準確把握法律與政策、刑法與刑事政策的差異性，因為從理論上分析，刑法與刑事政策是存在本質差異的，刑法與刑事政策不應是相輔相成的關係，而應是此消彼長的關係。“在法學意義上來說，刑法顯然不應屬於刑事政策直接作用的結果，盡管有時體現了刑事政策的某些精神和思路。這一結論的邏輯支撐在於：立法遵行正當性（廣義合法性），政策遵循合法性；立法緣於公意形成，而政策則是由權力主導；立法具有穩定性，而政策具有功利性。”[2]72—73避免被政策主導甚至取代，尤其是避免刑事政策過分滲透乃至與刑法融彙合流，必須非常注重保持和堅守刑法的獨立性、規範性品格。“在以法治為主導的時期，法律不再是或不應該再是政策的婢女。政策與法律之間的‘溫情’麵紗也應被掀開，法律的獨立性訴求和自身的基本規律應當得到重視，雖對政策仍然會有回應，但卻排斥政策的主導。”[2]70法律與政策、刑事與刑事政策兩對概念和範疇應當在各自的領域內各司其職、各守其位，在對立中尋求互補，而不是試圖消弭兩對範疇之間的差異，進而使得各自的獨立性磨蝕、消解，特別是法律和刑法的獨立性品格應當受到更多的關注和維護，這是其獲得安定性和權威性進而充實和彌補自身合法性基礎之上的正當性的根本途徑所在②。應當看到，“法律正是因為穩定性和被動性才有其存在的價值，刑事政策正是因為靈活性和主動性才彰顯其特點，試圖通過立法實現統一可能重新陷入另外一種形式的‘政策法’的泥潭。立法可以回應多元化的利益所以可以回應政策，但不應違背法治的基本原理，更不應以政策為主導。”[2]72刑法在滿足安定性和合法性要求的同時，應當致力於實現更高層次的正當性追求，而這必須由刑法的獨立性、慎重性、規範性品質來保證。因此，作為法治中國建設重要組成部分的刑事法治建設必須強調和堅持獨立於政策尤其是刑事政策以外的、恪守自身規範品格的刑法“慎獨”理念。
二、必須堅持法製統一理念
西方先賢亞裏士多德在論述法治時曾指出其成立的兩個重要因素：一是獲得民眾的普遍服從，二是所服從之法乃是本身製定良好的法律③，其指出了良法在法治建設中的重要意義。2014年黨的十八屆四中全會也指出：“法律是治國之重器，良法是善治之前提。建設中國特色社會主義法治體係，必須堅持立法先行，發揮立法的引領和推動作用，抓住提高立法質量這個關鍵。”由此可見，法治中國建設的起點就是製定良法，對於刑事法治建設而言，就是必須十分重視刑事立法的質量和專業水準。在這個問題上，美國學者富勒曾提出了著名的體現法律內在道德的八個原則④，這些原則是法律在製定過程中使得法律滿足合法性和正當性要求的基本依據。“如果嚴重破壞了八個原則中的任何一項，其不僅會導致出現惡法體係的後果，而且還會導致法律體係本身被否定的後果。”[4]“作為一部優良的立法，必須避免和減少法條之間立法精神的衝突，無論這種衝突是發生在不同法律之間、同一法律的不同法條之間，還是同一法條內部不同條款之間。”[5]53但現實是，當下我國刑事立法還存在一些問題，最為明顯的就是刑事立法尚未堅持和恪守法製統一理念，一些刑事立法規定及其修改，不僅在刑法與其他部門法就是在自身內部都存在不少違反協調性、統一性、銜接性原則的問題，且以《刑九草案》為例試析一二。
例一，草案第七條修改增加了“在公路上從事客運業務，嚴重超過額定乘員載客，或者嚴重超過規定時速行駛的”和“違反危險化學品安全管理規定運輸危險化學品的”兩種危險駕駛罪的行為方式，這一規定存在不少問題值得商榷。如果認為在公路運輸領域的客運業務方麵存在超員、超速現象且具有嚴重社會危害性亟需刑法規製，與此同質的行為方式即在公路運輸領域從事貨運業務的車輛嚴重超過核載重量、限乘人員或者在限速路段、時間嚴重違反規定行駛等所具有的社會危害性並無二致，為何在立法修改時單單增加前項行為方式而對後項行為“置之不理、充耳不聞”，草案修改中沒有任何合理妥當的解釋對此進行說明和充分論證，我們也無從獲知其中緣由。再進一步考慮，隻規製在公路運輸領域的嚴重超員、超速，但不規製鐵路、水路、航空等交通運輸領域尤其是水路運輸領域的上述現象；如果說航空運輸領域一人一座“不可能”超員，鐵路向來極其嚴重超員、水路尤其是一般運輸船隻超員、超載都早已不鮮見，但並沒有令人信服的理由將上述行為排除在外。由此可見，立法修改欠缺協調性和統一性考慮。
例二，草案提出廢除組織賣淫罪、強迫賣淫罪的死刑，從限製、廢除死刑的角度來看值得肯定，但問題是所選擇的對象及其處理方式有待商榷。按照刑法規定，強奸婦女後迫使其賣淫作為組織賣淫罪和強迫賣淫罪的一種行為方式，依據傳統刑法理論，強奸行為和組織、強迫賣淫行為之間存在手段與目的的牽連關係，故而以犯罪目的所觸犯的更重罪名——組織、強迫賣淫罪定罪處罰。在考慮到強奸罪仍未廢除死刑的現實前提下，對包含有強奸後迫使賣淫這一行為方式施以更重處罰的組織賣淫罪、強迫賣淫罪廢除死刑可能會造成罪刑不均衡的矛盾，從而違背罪責刑相適應原則。因為既然在手段行為所觸犯的強奸罪這一“輕罪行”都保留死刑的前提下，對強奸後迫使賣淫這一“重罪行”和施以升格的更重處罰的組織賣淫罪、強迫賣淫罪廢除死刑，可能會造成適用罪刑失衡，引發刑法體係內部的不協調、不銜接。
例三，草案第十八條對虐待罪進行了修改，主要目的是著眼於強化對虐待罪擴大適用主體中的被害人的刑法保護。但需要指出的是，針對嬰幼兒的幼兒園工作人員、針對需要救助的弱勢群體的救助站工作人員等發生在社會人員之間的虐待行為，顯然在社會危害程度方麵不同於家庭成員之間的虐待行為，其親情程度也遠遠低於後者，故而，對其刑罰量度應予適當提高。對此，立法修改已經有所體現，因而值得肯定。但問題在於《刑法》第260條關於虐待罪的第二款規定屬於加重處罰規定：“犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。”此次立法修改卻未能做好配套和銜接。“根據不等式的可加性定律，如果x>y，那麼x+z>y+z。也就是說，對於屬於同類的犯罪，如果甲罪的普通構成的法定刑低於乙罪普通構成的法定刑，甲罪加重構成的法定刑同樣應該低於乙罪相同加重構成的法定刑。”[5]64既然普通情節的虐待罪的法定刑低於新增規定的法定刑，那麼在加重處罰規定中也應當遵循這一思路設置法定刑，從而保持罪刑均衡。然而，立法修改在此卻留下空白，隻字未提，付諸闕如。顯然，破壞了刑法內部的體係性、協調性和銜接性。
例四，《刑法》對間諜罪隻規定了兩種行為方式，而作為前置法的《反間諜法》則包含五種行為方式⑤，《刑法》舍棄其他三種行為方式的規定公然製造了不同部門法之間的差異，不僅存在明顯的不協調、不配套、不銜接，而且違背了刑事立法尤其是在法定犯、行政犯領域要盡可能地與其他前置部門法保持一致的基本要求。此次刑法修改不僅沒有設法消弭這一不合理現象，反而不予置評。
例五，草案第三十二條針對考試作弊行為進行了立法規定，暫且不說這一行為入罪的必要性和合理性，單看條文規定就存在一些問題。草案隻針對組織考生作弊的行為進行刑法規製，而這顯然存在考慮不周的弊病，明顯缺乏體係性思維。結合社會現實來看，考試作弊的類型多樣，參與人員亦十分複雜，這裏既包括數量巨大的考生及其作弊行為，還包括涉及考試的各種人員，例如監考人員和提供、傳播、買賣試題答案人員等在內從事的全部行為。如果采用刑法規製上述行為，就必須具有全局觀和體係性思維將其全部納入，而僅僅將“組織考生作弊的”這一部分人員單獨入罪則是沒有說服力的。正所謂“沒有買何來賣、沒有賣又從何買”。
例六，針對對非國家工作人員和國家工作人員行賄的刑事立法規定存在抵牾。《刑法》第一百六十四條第一款規定自然人犯對非國家工作人員行賄罪，數額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。同條第三款規定：“單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。”相應地，《刑法》第三百九十條規定：“自然人對國家工作人員犯行賄罪，情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以並處沒收財產”。第三百九十三條規定單位犯行賄罪，情節嚴重的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。認真比較上述針對不同對象實施本質幾乎相同的行為的刑罰規定，可以發現存在不能自圓其說之處。首先，既然都是實施行賄行為，單位和自然人犯對非國家工作人員行賄罪的，對單位的直接負責的主管人員、其他直接責任人員按照自然人處罰規定同罪同等處罰，但單位和自然人犯行賄罪的，則另行設置單獨的刑法條文予以規定，且結論是不同罪名不同處罰，而非依照前者“依自然人處罰規定”適用。立法作區分並無任何合理的理由和詳細的說理論證，顯然有違刑事立法協調性、一致性要求。其次，雖然都是實施行賄行為，但是針對國家工作人員實施的顯然其社會危害性較之對非國家工作人員行賄要重，道理很簡單，因為對前者實施行賄侵害的是雙重客體，不僅侵害公共權力的不可收買性和職務行為的廉潔性，還侵害公務行為的公信力和國家機關公權力的威信，其社會危害性程度和可罰性程度顯然更高、更重。故而，在刑罰量度配置上，針對前者的刑罰應當重於後者自然是題中之義。然而比較二者的刑罰可知，前者單獨論處五年以下有期徒刑或者拘役，後者依據自然人處罰規定論處，可以處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。顯然前者輕於後者，有違基本法理。從邏輯上分析，“國家工作人員利用職務實施違法行為，比一般人實施同樣的行為，危害和責任更重，更應從重處罰，因而受賄罪比非國家工作人員受賄罪法定刑更高；作為前者的必要共犯行為的行賄罪也當然比作為後者的必要共犯行為的對非國家工作人員受賄罪，法定刑更高。基於同理，作為重罪的必要共犯行為，單位對國家工作人員行賄的行為，也應該比單位對非國家工作人員行賄的行為，法定刑更高。但現實立法中，卻是相反，立法者無法對此給出合理解釋。”[5]54質言之，這實際上是對法製統一理念的違背，破壞了刑法內部的統一性、協調性。
三、必須堅持刑法謙抑性理念
刑法的謙抑性又稱刑法的最後手段性，“是指刑法作為抗製社會違法行為的最後一道防線，應根據一定的規則控製其處罰範圍，在運用道德、習慣、風俗等非正式的社會控製手段和民事、行政等其他法律手段能夠有效調整社會關係、規製違法行為時，就沒有必要發動刑法。也就是說，刑法適用的廣度應當收縮、抑製和內斂，刑事處罰手段要限定在其他手段不能有效發揮效果的範圍內。”[6]堅持和恪守謙抑性是保持刑法穩定性和權威性的一個重要基礎，因為“法律的穩定性特征決定了其與人道、公平和平等價值相輔相成，這在刑法中很大程度上表現為謙抑性特征，超越法律的基本屬性和規定去追求懲治犯罪的效果為法治社會所不容”[2]。這同時也是慎刑思想的集中體現，在刑事立法上就是要強調刑法對其他前置部門法的補足而非引領。強調和發揮前置法的過濾作用，就必須具有統一性、協調性和銜接性的立法思維、立法理念、立法格局，而在始終沒有有效發揮甚至根本沒有發揮民法、行政法、經濟法等前置法之作用的時候，就一味地甚至不假思索地動用刑法，是違背刑法謙抑性理念的。法律具有局限性，作為保障法的刑法局限性更甚，認識到這一點並始終在立法者腦中警鍾長鳴，應該成為始終不渝的“清規戒律”。從刑法基本原則角度來看，堅持和恪守罪刑法定是對刑法謙抑性理念的踐行。近些年來，一些論者主張的司法犯罪化觀點[7]和引起學界爭議的風險刑法、“敵人刑法”等理論，在我們看來不僅違背了罪刑法定原則，而且也是對刑法謙抑理念的強有力挑戰和突破。“罪刑法定原則的意旨在於從限權的要求，從否定積極能動的國家刑權力四處出擊的方麵，來實現對國民預測可能性的維護和對被告人人權的保障。這一立論實際上已經明確指出罪刑法定的側重點在於時刻保持對國家刑權力的警惕，而如果仍然強調在司法上通過刑法解釋的技術手段來盡可能地探求所謂刑法文本可能的含義（事實上無異於‘無限’擴大刑法文本的含義），那麼實際上就等於是在積極地擴大國家刑權力特別是司法權，而這在根本上與罪刑法定原則的要求是相悖的。雖然持‘司法犯罪化理論’的學者也聲稱其依據的是罪刑法定原則，但是其思維導向已偏離罪刑法定原則的宗旨（限製國家刑罰權以保障人權，而非強化國家的幹預和入罪功能）。”[8]114在打著罪刑法定旗幟無限擴大司法權的同時，實際上就釋放了違背刑法謙抑理念在司法領域不謙抑反倒擴張的惡果。而堅持風險刑法、敵人刑法，則會導致立法領域過度延伸和前置，以至於擴張抽象危險犯為過失危險犯和“法治國的敵人”立法，導致的結果就是“刑法規製的對象由實害（結果）向（潛在的）危險轉變，刑法由‘後置’變為‘前置’，相應的，法益保護的範圍擴大了，預防法益受到侵害的關口提前了，其實質是主張刑法的社會保護功能優於權利保障功能，刑法由重視懲罰和報應向強調威懾和（一般）預防轉變”[8]114，二者實際上都主張刑法介入早期化、法益保護前置化，這顯然是對刑法謙抑理念的突破和違背。