所以,政府應該通過法律和公共政策,使同性戀者能夠在社會生活以及家庭生活各方麵真實地生活。它的意義不僅僅是在於讓這些普通工人、普通農民,普通公務員、普通知識分子能夠很好的生活。更為重要的是,這可以表明,政府本身不站在歧視的立場上。
康嵐:1984年我從法學院畢業以後,擔任一位美國聯邦最高法院大法官的法律助理。當時美國聯邦最高法院正在審理“Bowers訴Hardwick”案,涉及對同性之間在家中的性行為是否定罪的問題。當時在最高法院投票過程中,決定意義的一票由Powell大法官投出的,最後的裁決是喬治亞州的對同性之間在私人領域內的性行為定罪懲處的法律是合憲的。當時這位大法官對其他法官以及一些法院的書記員們說,我是不擔心同性戀者的歧視問題的,因為我從來沒有碰到過同性戀者。但是,事實上,他當時的法律助理是男同性戀者,隻是他當時沒有對這位大法官公開自己的性傾向。
現在等到這個案子之後,又過了二十六年。此時,美國聯邦最高法院是更加保守的最高法院,但是它否決了把所謂雞奸定罪的法律。為什麼在這樣更加保守,和以前的最高法院相比,對所謂的婦女歧視,對美國黑人歧視,對殘疾人歧視不是那麼認同的最高法院,會對同性戀者的權益給予更多的關注和同情呢?我們可以清楚地看到經過了社會的沿革之後,到“Lawrence訴得克薩斯”案,不僅法官認識的人中有同性戀者,而且大家也知道他們是認識這些同性戀者的。當勞倫斯案進行法庭辯論的時候,當時我在旁聽,親耳聽到了辯論。我可以談一下當時的所見所聞,案件中勞倫斯的代理律師以前擔任過大法官的法官助理,而且是公開承認自己是同性戀者的律師。同時在法庭就坐的還有十五位在美國聯邦最高法院擔任法律助理或者工作人員的雙性戀者或者同性戀者,因此在大法官們進入法庭的時候,他們非常詫異,我還記得大法官非常驚訝地看到了一張張熟悉和認識的麵孔,這之中最與眾不同的,並不是雙方在法律問題上的辯論,而是在場的旁聽人員。我知道在中國在座的各位是非常尊重法製的,都是講法的,但是法律依賴於對於社會現象和社會發展的理解,所以說現在在今天非常保守的大法官們,他們也是通過親身的經曆,認識同性戀者,他們知道他們是朋友,他們有的人是有孩子的人。
我再談一個問題,就是美國在關於反對性傾向上的歧視在法律方麵有嚴格的路徑依賴性。剛才大家聽到了艾斯康教授談的一些情況,大家看到我們在談論性歧視以及法律方麵問題時常常做一些類比。在中國也會要考慮這樣的問題,根據每個人經驗看,有一個論點經常說為什麼我們不能夠在各個領域,包括對性別的歧視以及種族歧視方麵,實行反歧視法律。有一個論點是,政府不應該介入個人或者是公司的決定,到底是聘什麼人、裁什麼人,或者是一個公司到底租不租房子給人,這是政府不應該幹預。在美國所有的歧視都包含著有政府來向市場強製對於公平行為的要求,而這些事情是本來是由市場來做的。
另外就帶來了一係列的比較複雜的問題,比如說你們在進行改革,製定非歧視法的時候,會不會有可能有讓政府不能介入私人的生活,卻介入到董事會來管理公司,介入公司的自主決定的嫌疑?我們在製定反歧視法律的時候會麵臨這樣的質疑,在種族歧視和性別歧視方麵,大家會問這樣的問題,到底什麼樣的差別對待是應該承認的?到底是什麼樣的差異性是不應該考慮的?比如說在美國也好,在中國也好,我們都知道,男女是不同的,我們有男洗手間,有女洗手間。但是,我們不能分黑人洗手間和白人洗手間。可見,性別和種族、宗教是不一樣的。性(sexuality)和性別(gender)不一樣,尤其在性取向問題方麵,特別在家庭關係中,如果父母一方一個是同性戀者,另外的一個是異性戀者,這會不會影響法院將子女的撫養權歸屬的判決?因此,在製定反歧視法的時候,我們經常會碰到這樣的問題,到底什麼樣的差別對待是合理應該的?什麼樣的差別對待是不應該的?
最後我想講三種歧視,以及針對這三種歧視所采取的法律策略。
第一種歧視是“明顯歧視”。這種形式的歧視是很容易禁止的,大家也容易認同和同意的。我們所謂的非常明顯地表麵的形式非常直接把這個作為歧視基礎,以及明確的描述,比說法律規定,嚴禁同性戀者參軍,或者是同性戀者收養子女。明確地把同性戀者作為一類性取向上的群體區分。隨著中國市場的發展,今後中國政府要介入來禁止個人、公司或者是房東對同性戀者進行明確地歧視,這個時候我們要製定法律來禁止行為是容易,關鍵是如何執行,比如說如果是一個人說,我們受到了這個方麵歧視,政府要能夠介入來進行法律的執行。