首先，在最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條中之所以規定要收繳當事人已經取得非法所得，主要是因為在掛靠行為中，被掛靠企業以收取管理費等名義來收取違法所得，如不收繳，則很難平衡當事人的利益，且在裁判案件中即時作出收繳決定，有利於打擊靠出賣出借資質謀取利益的行為，達到規範建築業市場經營活動的目的。但在非法所得如何進行計算的問題上，至今沒有明確的解釋，並且通常對於相關責任主體的非法所得也往往是難以計算或查實。
其次，按照依法行政的要求，對被掛靠企業進行罰款、停業整頓、降低資質等級、吊銷資質證書等行政處罰均要遵守嚴格的行政程序，要調查確認相關事實後才能處理。實踐中很多案件的查處，往往因為建設行政管理部門的調查手段不得力，最終不了了之。法院在事實認定方麵明顯有優勢，通過對案件的審理，在爭議當事人舉證質證過程中容易查明建設工程存在掛靠的情形。但法院如何向建設行政管理部門提供信息，司法與行政執法兩者之間如何有序銜接，還沒有成熟的製度保障。
再次，掛靠的行為主體是被掛靠企業與掛靠人。但我國法律規定關注的重點是對於被掛靠企業的處罰上，對於掛靠人我國法律規定雖有涉及，但實踐中對掛靠人尤其是個人很難進行有效查處。相反，司法解釋明確規定隻要其建設工程質量合格，通過驗收，掛靠人最大的利益即工程款是可以得到有效保障的。
二、完善建設工程掛靠立法的建議
不論是《建築法》、《合同法》還是《房屋建築和市政基礎設施分包工程管理辦法》中均對於分包工程有相關規定，但是均沒有對分包工程的涵義做過清晰的界定，包括對於不得分包的主體工程具體應當指建設工程施工中哪一內容，專業分包工程具體指房屋建築和市政基礎設施施工中的哪一部分內容。我國立法上確立了主體工程、專業分包工程兩個概念，卻並沒有對這兩個概念製定任何解釋予以說明，因此法院在審理建設工程施工合同糾紛案件時缺乏明顯的法律依據，隻能由審判人員根據各自的經驗與認識來審理，這也使得不同法院出現同案不同判的情況。一方麵是在大量建設工程施工中存在著分包工程的客觀需求，另一方麵同時又存在著以分包工程為名行掛靠之實的行為。
筆者認為，要明確區分這兩種行為，首先要對於分包工程內容進行明確的界定，即總承包人必須自行施工的主體工程進行明確。由於建設工程施工的特殊性和複雜性，是我國至今無法對所謂主體工程和專業分包工程作出界定的主要原因。但隨著建築市場的發展完善，技術水平不斷提高，完全可以依靠專業鑒定機構根據建設工程施工經驗對於房屋建築主體工程結構作出認定。
其次，要加強總承包人對分包工程管理控製的立法。明確總承包人對於分包工程的管理控製，能夠抑製建築業市場通過以勞務分包的名義進行掛靠的行為。勞務分包是指分包商僅負責提供勞務，而材料、機具及技術管理等工作由總承包人負責。我國傳統的資質標準對企業勞務人員、設備、管理能力、資金等條件要求比較具體和全麵，一定程度上也是造成企業負擔過重、經營困難的原因。隨著新的資質管理規定的出台，新的資質標準更側重於企業的資信、管理能力、業績，也體現了未來建築企業經營管理、專業和勞務三個層次逐步分離的趨勢。要準確區分在建設工程施工中勞務分包與掛靠的實質，就是對於階段性工程的驗收工作，施工現場的安全和進度管理是否到位。對此，不應當簡單依賴於被掛靠企業形式上是否組建項目管理班子這一標準，我國的立法應當加以細化明確。要從主體責任、現場管理、組織施工、資金結算等方麵對掛靠行為進行更為詳細的界定，製定標準，並適時上升為法律法規條款。
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