亟待完善建設工程掛靠立法
法律法規
作者：劉鑫 杜春
[摘要]：近年來，建築行業借用資質承攬工程即“掛靠”現象十分普遍，“掛靠”嚴重破壞了建築市場的正常秩序，一直為法律所明令禁止，但相關法律、法規的規定不夠明確、處罰措施不足，旨在通過分析立法不足、提出立法建議，探索規範完善建設工程掛靠立法的方法和對策。
[關鍵詞]：建設工程 掛靠 立法
隨著我國經濟的快速增長，建築業的發展已經成為拉動國民經濟的重要力量。建築行業的市場競爭不斷加劇，建築企業在建設施工等各環節所涉及的法律風險問題也日益增多。在建築施工領域所暴露出來的掛靠現象，嚴重破壞了我國建築市場的正常秩序。雖然我國《建築法》、《合同法》及《建設工程質量管理條例》等法律法規對於建設工程中的掛靠問題有相應的規定，但相應的規定不到位，在實踐中難以操作。
一、建設工程掛靠立法的不足
建設工程掛靠是指單位或個人以其他有資質的施工單位名義，承攬工程的行為。建設工程領域中的掛靠經營行為是一種法律明令禁止的違法行為。行為人為了規避現行法律的禁止性規定，往往通過各種方式和途徑，使掛靠經營行為以貌似合法的麵目出現，而現行法律法規對此卻“束手無策”。
（一）立法對於掛靠認定不足
在本文中所提到的各種法律法規，包括《合同法》、《建築法》、《招標投標法》等，在掛靠等問題上，往往都規定了禁止性條款，但是對掛靠等違法違規行為的判定和處罰過於原則化。因為被查處的概率較低，導致違法行為的成本很低，掛靠行為在現實中愈演愈烈，建築市場中的企業和個人往往為了牟利而知法犯法，少有顧忌。
對掛靠行為，《建築法》第二十六條明確規定：“禁止建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務範圍或者以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條也明確規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工公司名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得”。
但具體到實踐中，首先難以對掛靠行為進行準確認定。雖然建設管理部門對可以認定為掛靠的情形進行了列舉，但仍然難免掛一漏萬。實際操作中，行為人有針對性地進行規避並非難事。隻要被掛靠企業堅持是其自主投標，非他人借用其資質；被掛靠企業掛名的項目經理堅持是在組織施工；或是和掛靠人簽訂內部承包合同，更有甚者再與掛靠人補簽勞動合同，並繳納社會保險費用，這樣掛靠人就成為被掛靠企業的工作人員，實質的掛靠行為就能披上“合法”的外衣，變成被掛靠企業的內部承包行為。建設工程領域往往是舉報多，實際最終查實認定的極少。而在資質申報、工程招投標等過程中弄虛作假行為盛行，基本上已經成為整個行業的“潛規則”。法不責眾，掛靠這種違法違規行為也就很少有人被追究責任。隻有當建設工程發生糾紛時，即被掛靠企業和掛靠人發生利益衝突時，掛靠的實質才會浮出水麵。
根據司法解釋規定，可以判定被掛靠企業和工程發包方簽訂的建設工程施工合同無效，並收繳當事人的非法所得。但判定施工合同無效，會給沒有過錯的工程發包方造成損失（延誤工期損失、已支付工程款損失等）。對掛靠引發的各類糾紛案件的處理，最終的判決結果也是因個案具體情況不同而大相徑庭。有的案件判決被掛靠企業承擔全部責任，有的判決掛靠人承擔全部責任，也有的判決被掛靠企業、掛靠人共同承擔連帶責任。通常來說，掛靠行為一旦發生糾紛，案件矛盾糾紛往往錯綜複雜，而利益受到損害的包括工程發包方、被掛靠企業，結果是兩敗俱傷。判決結果的差異，因掛靠人往往無實際履行能力或不知所蹤，導致案件最終的執行效果也是差強人意，並成為影響社會穩定的因素。
（二）立法對於掛靠處罰措施不足
被掛靠企業因其違規行為所要承擔的法律責任，既包括財產性質的，也包括非財產性質的；既包括民事責任，也包括行政責任。對於追究被掛靠企業的相關責任，在實踐中同樣也是困難不少。