論網絡謠言入罪的正當性
法治視點
作者：廉波
【摘要】網絡謠言入罪應重視犯罪化的正當性，以存在“法益侵害”為正當性的依據，平衡自由與秩序的價值衝突，遵循刑法的謙抑性原則。編造、傳播虛假信息罪符合正當性的要求，但是犯罪圈的劃定值得商榷，如果“嚴重擾亂社會秩序”不能被清晰地界定，編造、傳播虛假信息罪有可能演變成一個新的“口袋罪”。
【關鍵詞】網絡謠言 正當性 編造 傳播虛假信息罪
【中圖分類號】D92 【文獻標識碼】A
謠言現象可以追溯至人類社會之初，傳統意義上的謠言通過口口相傳，其危害性受到謠言傳播速度和範圍的限製。互聯網時代，網絡的匿名性、便捷性、公共性等特征打破了傳統謠言的傳播模式，無論是對公共秩序的破壞還是對他人利益的損害都變得更加無法預知。從嚴格意義上講，“網絡謠言”並不是一個專業的法律術語，“網絡謠言”隻不過是對眾多網絡造謠、傳謠行為的概括性表述，網絡隻是謠言傳播的媒介，網絡謠言本質上仍舊是謠言。
近些年，頻頻曝光的網絡謠言個案引發了公眾的普遍擔憂，對網絡謠言進行刑法治理的呼聲四起，同時，司法實踐層麵也麵臨法律適用難的問題，在這樣的背景下，網絡謠言入罪立法駛入了快車道。2013年9月10日，最高人民法院和最高人民檢察院通過的《關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若幹問題的解釋》（以下簡稱“解釋”），對利用信息網絡實施的四種傳統犯罪“尋釁滋事罪、誹謗罪、非法經營罪、敲詐勒索罪”進行了擴張性的解釋，劃清了網絡謠言罪與非罪的界限，並沒有創製新的罪名。2015年8月29日通過的《刑法修正案（九）》增設“編造、傳播虛假信息罪”。
針對網絡謠言入罪問題，學界一直存有爭議，在當今價值多元化的時代，刑事立法受到立法者乃至公眾多元價值思維的影響，網絡謠言入罪應當重視犯罪化的正當性問題。“刑事立法正當性問題的實質在於刑法將一個危險行為作入罪化處理或者使刑罰提前到來的合理依據。”①
目前，我國刑事立法存在這樣一種趨勢，當一種危害社會的行為產生之後，或者通過司法解釋進行擴張性解釋；或者創造新的罪名對該種行為進行刑法規製，而司法解釋和新的罪名產生之後，在司法實踐中往往會遇到這樣那樣的問題。緣於對刑事立法的正當性沒有引起足夠的重視。網絡謠言是互聯網時代的新鮮事物，但始終不能脫離“謠言”的本質內核，規製這一具有複合特質的社會現象，刑事立法既不能脫離過去，也不能局限於當今，隻有以犯罪化的正當性研究為基礎，才能在複雜的網絡時代，正確應對不斷變化的網絡衍生物，減少刑事立法的衝動性、隨意性、權宜性，樹立刑法的權威。
網絡謠言入罪正當性之根據：法益侵害
正當性原則又被稱之為“限製自由原則”，“密爾（John Stewart Mill）首先提出限製自由原則中最重要也是最基本的損害原則”②，即“沒有損害就沒有刑罰”。損害原則在西方學術界獲得廣泛的認同，某一行為如果沒有利益損害，將其做犯罪化處理將不具備正當性的基礎，這與法律道德主義將通奸、亂倫等“道德墮落”視為利益損害相比具有更大的現實價值。根據法益侵害說，行為損害之“法益”為刑法保護之“法益”，具有嚴重的社會危害性，但是對網絡謠言社會危害性的評價非常艱難。這種艱難主要源自兩個方麵。
一方麵，“荷蘭萊頓大學教授克羅斯（A·Chorus）通過引入批判能力的變量，得出了“謠言=重要性×模棱性/批判能力（Critical Ability）。”③根據上述公式，謠言受多種因素的影響，謠言內容的重要程度、模糊程度以及受眾對謠言的批判能力相互作用得出謠言的危害程度，這一危害程度是一個變量。謠言“網絡化”後，謠言傳播的速度和範圍被進一步放大，導致網絡謠言的危害程度更加不具有確定性。立法者試圖從技術層麵準確評價網絡謠言社會危害性的大小絕非易事，那麼決定哪些網絡謠言應當入罪，哪些不應當入罪也變得異常艱難。
另一方麵，大多數情況下，網絡謠言危害結果的發生並非“網絡造謠、傳謠行為”這一單一要素作用的結果。網絡謠言從產生、傳播到危害結果的發生會經曆一個複雜的過程，也會有外界因素的參與，造謠、傳謠的“網上行為”與其他“網下行為”相互作用導致“法益”損害之結果。雖然網絡造謠、傳謠者應當對危害結果承擔責任，但是，“網上行為”與“網下行為”各自承擔多大的責任是無法準確計算的。上述兩種擔憂並非在否認將“法益侵害”作為犯罪化正當性的依據，反而是在強化這一理論。換句話說，網絡謠言犯罪圈的劃定必須以實質意義上的“法益侵害”為依據，單純將傳謠、造謠的“網上行為”犯罪化處理應保持謹慎態度，刑法對網絡謠言的幹預應盡量收窄，應以具備可供考量的“法益侵害”為條件。
網絡謠言入罪正當性之價值權衡：自由與秩序之間
網絡謠言犯罪化處理首先要麵對的問題就是“謠言治罪”與尊重公民言論自由的關係，這一問題的核心就是如何平衡自由與秩序的關係。言論自由是憲法賦予公民的最基本權利，傳統的觀點認為言論不能構成犯罪，那麼，網絡謠言入罪與言論自由之間似乎存在不可調和的矛盾。實際上，憲法所規定的言論自由是有邊界的，言論自由以不破壞社會秩序、侵犯他人的自由為限度，而絕對的言論自由往往以破壞秩序為代價，而秩序被破壞也就意味著個體不能自由，因此，不存在絕對的言論自由，言論自由應以維護人們賴以生存的良好社會秩序為前提，自由是相對的。“在西方法哲學思想中，對言論自由進行合理限製，有‘明顯的當前危險論’和‘自主主體論’兩種比較有影響的理論。”④“明顯的當前危險論”認為言論會產生實質性罪惡或者有產生這種實質性罪惡迫在眉睫的危險是合理限製言論自由的前提條件。1941年，布萊克大法官說：“如果第一修正案保護的自由權利沒有達到‘明顯的現實的危險’的地步，國家予以幹涉，就是違反憲法。”⑤