由此可見，還需要加深對於相關內容的研究。但是，這樣隻能導致探討問題的基礎局限理論層麵上。從整體上而言，筆者認同黎宏教授的觀點，收款人具有自由處分該彙款的權利，其獲得的利益隻能作為民法上的不當得利，而不能成為構成犯罪的理由，所以也能夠得出使用錯誤彙款不構成犯罪的結論。但筆者仍建議跳出這一抽象演繹的層麵回歸到具體法律規定中思考。
侵占罪中“拒不退還”的法律分析。侵占罪中“拒不退還”性質的理解在理論界和實務界認為該行為隻是作為限製侵占罪成立的一個情節，它本身並不依附於侵占行為。但是有學者提出反對意見，認為“拒不退還”僅是對於非法占有目的的一種說明。如周光權教授就認為拒不退還、拒不交出的行為，隻是對非法占為己有的這個目的進行了強調，它所起到了作用是為行為人主觀意圖，即非法占有為目的，提供充足的確認依據。以周教授的觀點為基礎，有學者進一步強調，關於“非法占為己有”和“拒不退還”的關係，二者表達的其實是一個含義：都是將自己占有的他人財物變為自己所有的財物。“非法占為己有”能夠包容“拒不退還”，“拒不退還”隻是對“非法占為己有”的進一步說明。
通過分析發現，支持將使用錯誤彙款行為認定為侵占罪的學者均忽略了此類型侵占罪中“拒不退還”的限製條件，隻要行為人在發現存在錯誤彙款後將彙款通過轉賬或者取出的途徑加以使用，即可認定其存在非法占有的目的，肯定其實施了侵占行為，因而構成侵占罪。對於侵占行為的認定，日本通說為取得行為說，即用於實現非法取得之意思的所有行為，均是侵占。但是，日本刑法的規定與我國刑法的規定存在區別，我們認為存在商榷的必要。
首先，從語詞的字麵含義出發。拒不退還或者拒不交出中的“拒不”即是拒絕之義。認定“拒不退還”的前提是存在權利人或有關機關要求或請求對於保管之物予以退還。其次，從反麵角度而言。如果不將拒不退還作為侵占罪的一個要件，那麼很難證明代為保管人非法占有的主觀目的。在此之前，代為保管人對於財物是一種合法的占有或持有狀態。侵占罪中行為人非法占為己有的目的需要通過客觀行為予以證明，此客觀行為即是刑法規定的行為人經權利人請求或經相關機關要求後仍然拒不退還。再次，從刑法侵占罪與民法不當得利的區分角度而言。雖然民事不當得利與相關刑事犯罪之間存在交叉關係，即部分類型的民事不當得利也可評價為相關刑事犯罪。大多數情形下，不當得利都可在民法的視野內，根據民法相關規範即可得到妥善解決，即對於不當得利主體，應付返還義務，其將不當得利予以返還權利人即可。所以，同樣應肯定“拒不退還”屬於侵占罪的一個要件。
（作者為中國人民公安大學經濟刑法學博士研究生）
【注釋】
①⑦[日]山口厚：《從新判例看刑法》，付立慶、劉雋譯，北京：中國人民大學出版社，2009年，第228頁。
②張紅昌：“錯誤彙款領得行為的刑法評價”，《中南大學學報》（社會科學版），2013年第1期。
③王澤鑒：《債法原理（第二冊）不當得利》，北京：中國政法大學出版社，2002年，第2頁。
④張明楷：“不當得利與財產犯罪的關係”，《人民檢察》，2008年第13期。
⑤肖中華，閔凱：“侵占罪中‘代為保管的他人財物’之含義”，《法學家》，2006年第5期。
⑥高銘暄，馬克昌主編：《刑法學》（第五版），北京大學出版社，2011年，第515～516頁。
⑧ 黎宏：“論財產犯中的占有”，《中國法學》，2009年第1期。
⑨黑靜潔：“取走錯誤彙款行為的刑法認定”，《江蘇警官學院學報》，2011年第6期。
⑩陳洪兵：“中國語境下存款占有及錯誤彙款的刑法分析”，《當代法學》，2013年第5期。
周光權：“侵占罪疑難問題研究”，《法學研究》，2002年第3期。
高國其：“論侵占罪中的占有與代為保管”，《政治與法律》，2014年第4期。
責編/豐家衛（實習）