對於消息成立的時點的問題,有論者認為因為消息不以來自公司內部為必要,切任何重大消息都有其形成的過程,何況消息沒有真實性的要求,隻要求內容應具體明確,亦即消息不保證其所傳述的事實必然發生,則消息所傳述事實的成立時點,應是相對而非絕對的。畢竟影響股價的消息,除天災、工廠爆炸等意外時間外,往往非朝夕間即可成立,在消息為真正明確以前,會經過一連串的作業程序,而形成“消息鏈”的情形,亦即消息的形成具有程序性、漸進性,因此隻要在消息形成中有發生內部人交易的情形,就有構成內幕交易的可能。
又論者認為,如果重大消息成立時點才“形式”認定,固守僵硬標準而認為程序未完成消息即不得謂確認者,此恐怕過於僵化而限縮了法條之適用,不符合立法意旨,且行為人將可能故意延後而操縱消息成立時點,以便為內幕交易預留更多操作空間。
3、台灣法上的相關規定
肯定說得到《證交法》及金管會所頒布管理辦法的支援,也是《證券交易法第一百五十七條之一第四項(現為第五項)重大消息範圍及其公開方式管理辦法》製定的原因。該辦法的訂立理由中明示:“在重大消息發生與經過有許多時點,為求明確,明定其成立時點,以日期在前者為準。另本條對於重大消息之認定係參酌美國聯邦最高法院之判決,包含初步之合並磋商(即協議日)亦可能為重大消息認定之時點。”
(二)有關重大消息成立時點如何認定
既然法律規定重大消息有其確定的成立時點,則如何確定該成立時點,規範內幕交易罪之適用,遂成為關鍵。上述管理辦法第4條就重大訊息之成立時點明確規範為“前二條所定消息之‘成立時點’,為事實發生日、協議日、簽約日、付款日、委托日、成交日、過戶日、審計委員會或董事會決議日或其他足資確定之日,以日期在前者為準。”
該管理辦法采取“多元時點,日期在前”的認定標準,將“事實發生日”“協議日”亦列為可能的成立時點,可見不以該消息已確定發生為必要。其主要意旨,無非在闡述一程序的不同時間,均可能成為消息的成立時點,亦即強調消息成立的相對性。重大消息雖有成立時點的問題,但不以消息確立發生為必要。其中“涉及公司之財務、業務”事項,應以《重大消息管理辦法》所定多元時點中,最早能確定“在某特定時間內能成為事實的重大消息”,作為消息成立的時間點。至於“涉及該證劵之供求”等類似公開收購的事項,在公開收購人向主管機關提出申報及公告前,公開收購程序的進行可能還會有變卦,即不應依前認定標準,可參酌美國聯邦最高法院在Basic案判決所采方案,依個案具體認定。
三、明基案內幕交易罪成立時點的確立
台灣內幕交易規範以參考美國法為基礎,但亦有“成立時點”之獨創觀點,尤其是在金管會頒布的重大消息管理辦法將內幕交易的重大消息與成立判斷後,更是明確了重大消息與成立時點之間的界限。
本文亦認為,重大消息確有成立時點之存在,且其認定自有相應的規則。論述如下:
其一,若一個消息本身不夠明確,那麼它是否可稱為重大消息則仍需商榷,一個推測的消息,對於理性投資人進行投資的影響,是不能確定的,也不能因為一個還處於隨時可能變動的階段的消息,而去過多限製內部人的行為,除非該消息本身具有推測性性質時(即如美國法上Basic一案所遇到的並購磋商階段問題),才不需要強求該消息何時成立;
其二,若依否定說所持觀點,重大消息並無確定成立時點,則如何在同一案件中確定行為人責任將會有個別化罪責之虞,且若認定重大消息並無成立時點,否定說所依據之可能性等判斷標準,很可能造成最終重大消息並未成立,而內部人之行為卻觸犯內幕交易罪之情形,未免有失公允;
其三、依美國法上的TSC及其旁支性測試基準已足以確定某一重大消息之確切成立時點,即在認定特定案件的重大消息成立時點的問題上,並無否定說所言及之巨大困難。