三、清末刑法變革的主要內容

(一)、清朝刑法的淵源。從萬曆四十四年(1616年)清太祖努爾哈赤建立後金政權,至崇楨十七年(1644年)順治皇帝入關,是清朝的開國時期,這時立法的指導思想是“參漢酌金”,“十惡”已入律。公元1644年清朝開始統治全國,在詳譯明律的基礎上,經過順治、康熙、雍正、乾隆等朝代的不斷總結,於乾隆五年(1740年)完成《大清律例》,《大清律例》在形式上與《大明律》相同,共分名例律、吏律、禮律、兵律、刑律、工律等三十篇,四十卷,三十門,律文四百三十六條,附例一千零四十九條。

清律沿用笞、杖、徒、流、死五種法定刑罰。死刑於斬絞之外,還設淩遲、梟首、戮屍等殘酷刑罰,對於謀反、謀叛、侵犯皇權等行為均加以嚴懲,對於異端思想也用刑罰來加以遏製。

清朝刑律在實踐中還有一個特點,就是私家注律的出現,民間人士對於刑律的注解不斷被吸收在立法之中,在律例無明文規定時,地方官也多引律注作為定案的依據,如沈之奇的《大清律輯注》就是通過對律文逐字逐句的注解並附以相關的條例來對大清律例進行解釋。

(二)、清末刑法變革的主要內容。在清末變法中,沈家本認為,“各法之中,尤以刑法為切要。”他首先主持修訂了《大清現行刑律》於1910年5月頒行,於1911年又正式頒布《大清新刑律》。變革的主要內容有:

(1)《大清新刑律》拋棄了以往舊律“諸法合體”的編纂方式,以罪名和刑罰等專屬刑法範疇的條文作為法典的唯一內容,因而成為一部純粹的專門刑法典。

(2)在體例上拋棄了以往舊律的結構形式,采用近代西方刑法典的體例,將整部法典分為總則與分則兩部分。

(3)確立了新的刑罰製度,規定刑罰分為主刑和從刑兩種。主刑包括:死刑(僅絞刑一種)、無期徒刑、有期徒刑、拘留、罰金。從刑包括剝奪公權和沒收兩種。

(4)采用了一些近代西方刑法原則。筆者認為,這些原則的運用是清末刑法變革最有突破的地方,正是這些原則標致著中國刑法從此走向現代化。這些原則包括:

反對比附援引,主張罪刑法定。《大清新刑律》第十條規定:“法律無正條者,不問何種行為不為罪。”罪刑法定的原則被公認為近現代刑法典的基石。袁偉時先生認為,這條原則的確立實質是增加個人的自由度,保護人身權利,廢除了以思想治罪的專製主義傳統,還導致了中國傳統法律株連家族這類極其野蠻的律例的廢除。在這個問題上,張之洞提出了激烈的反對意見,他認為,如律例無可引用,援引別條比附者,在審案時加以說明,並無不可,若因律無規定,不論何項行為均置之不理,就會給刁徒有空可鑽,這樣法政就會廢馳。沈家本則認為,法者與民共信之物,律有明文,乃知應為與不應為。若刑律之外,參以官吏之意見,則民將無所適從。以律無明文之事,忽授類似之罰,是何異以機殺人。他又認為,如果允許司法官於律無規定之時比附其他條文定罪處罰,則其立法、司法兼而有之,就不符合立憲國家的基本原則。這些論點與論據和我們九十年代討論取消類推製度時的情形何其相似,所以袁偉時先生認為,我國1997年刑法對於罪刑法定的重新規定是一具有重大曆史意義的“回歸”。

反對酷刑,廢除肉刑,提倡慎刑,主張刑罰人道主義。在《大清新刑律》中將淩遲、梟首、戮屍等酷刑廢除,,將戲殺、擅殺、誤殺三項虛擬死罪改為徒流,從而使《大清新刑律》開始與世界先進的法律接軌。

參照西方國家法律在《大清新刑律》中引入了故意、過失、正當防衛、緊急避險等現代刑法理論。

四、清末刑法改革的影響

沈家本主持修訂頒布的《大清新刑律》標致著傳統殘酷的古代刑法解體,以大陸法係為基礎的現代刑法體係開始形成,中國刑法現代化的進程由此展開。

辛亥革命爆發後中華民國取代了清王朝,但《大清新律例》並沒有隨之消亡,臨時政府一成立,司法部長伍廷芳立即向孫大總統報告,建議除內亂罪不適用外,《大清新律例》繼續有效。孫中山同意後,參議院批準了這個建議,在袁世凱就任臨時大總統後也承認該法繼續有效,於是沈家本所製定的這部法律及其原則一直成為1949年前各個時期的基礎。1949年新中國成立後廢止這些規定,在1997年新刑法頒布時,罪刑法定等其他原則又成為刑法的基本原則。