第二種情況是在期親的喪期內自己作樂或派人作樂的違禮行為。就是說,在期親的喪期內自己作樂或派人作樂也是一種違禮不違律的行為,而且同樣也在唐律的製裁範圍之中。《唐律疏議·職製》“匿父母及夫等喪”條對子女、妻子知道自己的父母、丈夫死後不舉哀的行為及其處罰方式都作了明文規定:“諸聞父母若夫之喪,匿不舉哀者,流二千裏;喪製未終,釋服從吉,若忘哀作樂,徒三年;雜戲,徒一年;即遇樂而聽及參預吉席者,各杖一百。”但是,卻沒有對“居期喪作樂及遣人作”的行為作出規定。然而,唐律還是要製裁這一行為,此條“疏議”還專門依禮作了解釋,說:“禮雲:‘大功將至,辟琴瑟。’鄭注雲:‘亦所以助哀。’又雲:‘小功至,不絕樂。’喪服雲:‘古者有死於宮中者,即三月為之不舉樂。’況乎身服期功,心忘寧戚,或遣人作樂,或自奏管弦,既玷大猷,須加懲誡,律雖無文,不合無罪”。接著,便對具體的量刑幅度作了規定。“期喪從重,杖八十;大功以下從輕,笞四十。緦麻、卑幼,不可重於‘釋服’之罪。”可見,“居期喪作樂及遣人作”的違禮不違律行為還是受到了懲罰,隻是用刑稍輕一些而已。
唐律除了要製裁違禮不違律的行為以外,還要製裁違理不違律行為。這裏的“理”是指“情理”,即符合封建地主階級權益和倫理要求的情理。唐律把違反理而唐律、令又無明文規定的行為稱為“不應得為”或“不應為”,並專門對此作了法定解釋。《唐律疏議·雜律》“不應得為”條說:不應得為是“謂律、令無條,理不可為者。”然而,這種違理不違律的行為同樣要受到唐律的處罰,輕者笞四十,重則杖八十。此條規定:“諸不應得為而為之者,笞四十;事理重者,杖八十。”這樣,許多這類行為又都歸入唐律製裁的名下,法網更密了。在唐律中,有明文規定的這類行為主要是以下這些。
第一,向宮殿內射箭、放彈、投瓦石而不及的行為。《唐律疏議·衛禁》“向宮殿射”條嚴懲射箭、放彈、投石到宮殿內的行為,規定:“諸向宮殿內射,宮垣,徒二年;殿垣加一等。箭入者,各加一等;即箭入上閣者,絞;禦在所者,斬。放彈及投瓦石者,各減一等。”但此條卻沒有規定射的箭、放的彈、投的瓦石沒有到達宮殿的怎麼處罰,然而唐律卻沒有放過這種向宮殿內射箭、放彈、投瓦石而不及的行為,規定以“不應為”進行製裁。此條“疏議”說:“若箭力應及宮、殿而射不到者,從‘不應為重’”,即要被杖八十;“據彈及投瓦石及宮殿方始得罪,如應及不到,亦從‘不應為重’上減一等”,即要被杖七十。
第二,得知期親以上親屬死亡而不馬上舉哀、選日再舉哀的行為。《唐律疏議·職製》“匿父母及夫等喪”條打擊得知期親以上親屬死亡而不舉哀的行為,而且親等不同所用的刑罰也不同。它規定:“諸聞父母若夫之喪,匿不舉哀者,流二千裏”;“聞期親尊長喪,匿不舉哀者,徒一年”;“大功以下尊長,各迭減二等。”可是,它卻沒有規定雖然沒有馬上舉哀,但以後選日再舉哀的行為也要受懲罰。不過,此條“疏議”則明指這種行為要按“不應得為”來懲治,說:“期親以上,不即舉哀,後雖舉訖,不可無罪,期以上從‘不應得為重’;大功,從‘不應得為輕’”,即分別要被杖八十,笞四十。
第三,在父母或丈夫的喪期內,為其子女或其妻子作媒主婚的行為。《唐律疏議·戶婚》“居父母喪主婚”條製裁在父母的喪期裏為其子女主婚的行為,規定:“諸居父母喪,與應嫁娶人主婚者,杖一百。”然而,此條卻沒有規定,在丈夫的喪期內為其妻子主婚、在父母的喪期內為其子女作媒的行為。可是,此條“疏議”則作了補充,用“不應為”來製裁這兩種行為,說:“若居夫喪,而與應嫁娶人主婚者,律雖無文,從‘不應為重’,合杖八十。其父母喪內,為應嫁娶人媒合,從‘不應為重’,杖八十。”
第四,擅自發兵九人以下的行為。《唐律疏議·擅興》“擅發兵”條嚴打擅自發兵十人以上的行為,規定:“諸擅發兵,十人以上徒一年,百人徒一年半,百人加一等,千人絞。”可是,此條同樣沒有規定擅自發兵九人以下的行為是否也要打擊。不過,此條“疏議”則規定也要打擊這一行為,處罰的方法是“不應為”,說:“其擅發九人以下,律、令無文,當‘不應為從重’。”
第五,口說要逆、叛而無真憑實據的行為。《唐律疏議·賊盜》“口陳欲反之言”條懲罰口說要反而無真憑實據的行為,規定:“諸口陳欲反之言,心無真實之計,而無狀可尋者,流二千裏。”可見,此條隻言要懲罰口說要謀反的行為,而未及口說要謀大逆,謀叛的行為。但是,口說這兩種行為同樣要被懲罰,理由也是不“不應為”。此條“疏議”說:“若有口陳欲逆、叛之言,勘無真實之狀,律、令既無條製,各從‘不應為重’。”
第六,妄告他人其父母死亡的行為。《唐律疏議·詐偽》“父母死詐言餘喪”條處罰官吏在父母死後詐稱其他人死而不解官回家守喪的行為,規定:“諸父母死應解官,詐言餘喪不解者,徒二年半。”可是,此條還是沒有規定妄告他人其父母死亡的行為。然而,此條“疏議”同樣用“不應為”的辦法處罰這一行為,說:“忽有妄告,欲令舉哀,若論告者之情,為過不淺,律、令雖無正法,宜從‘不應為重’科。”
以上違反禮、理的行為都是一種不違律的行為,因為在唐律的律條中都無明文規定,正如上述“疏議”中所講的:“律雖無文”,“律、令既無條製”,“律、令雖無正法”等等。可是,這些行為還是在唐律刑罰的處罰之中,這不能不說是唐律網密的一種表現。在這裏還須指出的是,以上的這些違禮、理不違律的行為都是通過“疏議”而被納入法網之中的,“疏議”不愧是加密唐律法網的一種重要手段。因為,在唐代,唐律中“疏議”的內容與律文具有同等的法律效力,而且“斷獄者皆引疏(議)分析之。”
以上唐律所要處罰的違反唐令、格、式和禮、理的行為,主要是一些在唐律內本無明文規定的行為,即在唐律律條規定外的行為。除此以外,唐律還要用比附的方法,懲治那些律條無明文規定而又與相關條款有間接聯係的行為。就是說,這些行為本不在唐律律文的規定之中,但唐律用比附的辦法也使其受到刑罰的處罰。這是唐律加密法網的又一種表現。由於這種行為較多,此處隻能分類舉例證之。
首先,原則比附。唐律的一般原則規定在“名例律”中,對除“名例律”外的其他十一律都有指導作用。當有些律條無明文規定的行為也要被懲罰時,唐律就用原則來進行比附,使其也歸到唐律的懲罰範圍之中。《唐律疏議·戶婚》“奴娶良人為妻”為嚴禁奴娶良人女的行為,規定:“諸與奴娶良人女為妻者,徒一年半;女家,減一等。離之。”但此條並無規定奴不能娶客女為妻的行為,而這種行為同樣應在嚴禁之列,怎麼辦?此條“疏議”用名例律中的規定加以比附,說:“若有為奴娶客女為妻者,律雖無文,即須比例科斷,名例律:‘稱部曲者,客女同’”,所以對這一行為的懲罰應是:“奴娶良人徒一年半,即娶客女減一等,合徒一年。”還有,《唐律疏議·戶婚》“雜戶官戶與良人為婚”條中懲治的官戶私嫁女給良人的行為,也是“律無正文,並須依首從例”,即按名例律中的原則來懲治。
其次,定罪比附。有些行為本並不在唐律律條的規定範圍內,可為了打擊這些行為,唐律用較為接近的罪名進行比附,使其也受到製裁。《唐律疏議·衛禁》“越度緣邊關塞”條不準有“越度”、“私與禁兵器”和“共為婚姻”的行為,規定:“諸越度緣邊關塞者,徒二年。共化外人私相交易,若取與者,一尺徒二年半,三匹加一等,十五匹加役流;私與禁兵器者,絞;共為婚姻者,流二千裏。”可是,此條同樣沒有規定私與禁兵器及為婚姻的行為,然而這一行為仍沒逃脫唐律的製裁,它用定罪比附的方法使其也落入法網。此條“疏議”說:“若私與禁兵器及為婚姻,律無別文,得罪並同‘越度’、‘私與禁兵器’、‘共為婚姻’之罪。”即按這些罪名受罰。還有,《唐律疏議·職製》“去官受舊官屬士庶饋”與條中的“其家口去訖,受饋餉者,律無罪名,若其乞索者,從‘因官挾勢乞索’之法”的規定也是如此。