——以台灣《智慧財產案件審理法》為借鑒
學術爭鳴
作者：丁娟
【摘 要】知識產權犯罪案件的高發率與刑事追訴率在我國當前呈現巨大反差。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部也多次對知識產權刑事案件適用法律問題發表意見，雖在程序方麵有不少新規定，但由於沒有特別的製度設計仍不能滿足現實需求。鑒於知識產權案件的特殊性，筆者借鑒台灣《智慧財產案件審理法》，在訴訟程序中必須明確證人和鑒定人出庭製度、建立知識產權專業審查人員製度等，以適用知識產權刑事案件追訴的要求。
【關鍵詞】知識產權刑事訴訟 事實認定 特別程序
2011年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發布了《關於辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若幹問題的意見》（以下簡稱《意見》），這是最高人民法院、最高人民檢察院繼2004年及2007年聯合發布兩項《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》後，與公安部聯合出台的又一專門針對知識產權刑事案件的司法解釋。該解釋對知識產權犯罪的管轄、證據收集、鑒定等問題作出了明確規定，一改以往的司法解釋僅涉及知識產權犯罪實體法內容的情形，反映了我國對知識產權犯罪在司法程序上的重視。這既是我國對程序法日益關注和重視的體現，更是司法實踐的迫切要求。作為特殊的犯罪類型，對知識產權犯罪的追訴僅依靠法律的一般規定已難以實現，必須有特殊的製度設計才能滿足打擊知識產權犯罪、保護被害人的艱巨任務。《意見》從一定程度上明確了知識產權犯罪案件追訴程序的特殊，但規定的內容較為簡單，雖然對司法實踐具有較強的指導意義，但與追訴犯罪的現實需要仍有相當的差距。
同時，我國知識產權犯罪現象的嚴重性與各地法院對知識產權犯罪的追訴率之低呈現嚴重的反差，以2010年為例，全國地方法院審結的侵犯知識產權犯罪判決共1254件，其中以假冒注冊商標罪判決的案件585件，以銷售假冒注冊商標的商品罪判決的案件345件，以非法製造、銷售非法製造的注冊商標標識罪判決的案件182件，以假冒專利罪判決的案件2件，以侵犯著作權罪判決的案件85件，以銷售侵權複製品罪判決的案件5件，以侵犯商業秘密罪判決的案件50件。而同期各地法院新收和審結的知識產權民事一審案件分別為42931件和41718件。製約刑事追訴功能實現的主要障礙在於，通過現有的訴訟程序對知識產權犯罪事實的認定困難，而沒有犯罪基本事實的確認就不可能完成追訴犯罪的任務。台灣《智慧財產案件審理法》從2008年7月1日正式實施至今，其製度設計上的創新之處為我們提供了寶貴經驗。結合我國知識產權刑事審判程序的現狀，唯有在追訴程序上進行特別的製度設計，才能應對日益增長的知識產權犯罪案件追責的需要。
一 明確直接言詞原則，嚴格證人、鑒定人出庭製度
對案件事實的認定來源於證據，作為最古老的證據材料——證人證言在訴訟中發揮著不可替代的作用，可以說，幾乎每一個案件都離不開證人證言的證明作用。但由於職權色彩的濃厚在我國刑事訴訟中仍是不爭的事實，法庭審判時的證人出庭率極低，而鑒定人不出庭更成為常態，導致法院對案件事實的認定主要依賴偵查機關收集的證據材料，而立法規定上的缺陷是造成這種現象的主要原因。我國刑訴法雖然也明確規定證人證言必須在法庭上經過控辯雙方的詢問、質證，但是又同時規定對不到庭的證人證言可以當庭宣讀。而最高人民法院的有關解釋雖也補充規定了證人應當出庭作證，並對證人可以不出庭作證的情形進行了明確，但是，該規定不但未起到促使證人出庭作證的功效，反而因法定情形中“有其他原因的”的模糊規定而導致證人不出庭成為合法的借口。這也說明我國立法對刑事書麵證言庭審適用的範圍幾乎沒有限製。如此一來，立法上的不完善助長了司法的惰性和隨意性，證人不出庭而直接引用書麵證言既方便訴訟，又可避免產生意外，成為刑事司法中對證人證言運用的首選模式。同樣，鑒定人作為對專業知識進行分析判斷的人，其鑒定結果不僅對查明案件事實起到輔助作用，在很多情況下甚至起到關鍵作用，特別是知識產權訴訟中的鑒定人，其鑒定結果會直接決定侵害行為的成立與否，對被告人的定罪量刑可謂影響極大。但是，相同的問題是，刑訴法對鑒定人不出庭仍然采取高度認可的態度，對鑒定人不出庭的情形僅由最高法的解釋規定為“經法院準許”，具體理由都未列舉，實踐中鑒定人出庭自然也就成為例外了。
由此，證人、鑒定人不出庭而使用書麵證言在我國就成為罕見的普遍性，“特別是控方書麵證言的使用在公訴案件的審判中幾乎達到95％以上”，建立在這些書麵證言基礎上的判決產生的弊端顯而易見：（1）控辯雙方特別是辯護方無法對證人、鑒定人進行詢問、質證，在沒有直接聽取證人、鑒定人作證的情況下，該證言、鑒定結論反而成為對被告人最後定罪的依據顯然既悖常理又違程序公正；（2）法官沒有親自聽取證人的證言，不能直接感知證人作證時的心理、表情、語句等變化，對證言真實性的判斷在失去現實基礎的前提下，顯然就隻能來自控方的先入為主，也有違司法中立的要求。