中國法學如何應對外來法律文化
政策法規
作者：孫旭偉
【摘要】在我國法律製度發展史中，我國不斷進行了深刻廣泛的司法改革，並大量移植了西方的法律文化，從而不斷完善我國的法律製度。但是，不同曆史發展階段立法者選擇以不同的法學思維模式來看待西方的法律文化，並堅持不懈的努力探尋一種正確有效的法學思維模式來看待本國法律製度和西方法律文化。
【關鍵詞】法學思維模式法實證論司法改革西方法律文化
我國司法改革的進程中，國人自晚清時期便開始移譯西方律典，介紹西方法律文化傳統。當初是為情勢所迫而不得已為之，意在尋求富國強智之道路，而現代的改革開放和全球化趨勢則導致了西方文化對傳統文化的巨大衝擊，且不論傳統文化與外來文化誰優誰劣，但至少從思維方式上我們有了可比可鑒的參照。但是，在比照的時候是以中學為體還是西學為本，這些在我國曾引起過極大的爭論。不可否認的是我國的法律大部分移植於西方，但同時也繼受了自己的傳統文化氛圍和沿襲了傳統思維模式。
本文旨在從方法論角度廓清法律人的思維模式，正視我國法治現狀，以便我國的司法改革之路更加順暢、寬廣。
一、卡爾.施密特的三種法學思維模式學說
卡爾.施密特在《論法學思維的三種模式》一書中的第一章詳細介紹了三種法學思維模式—決斷論思維模式、規範論思維模式、具體秩序論思維模式，並進行了詳細的區分。然後，卡爾.施密特又提出了一種非獨立的法學思維模式—法學實證論，它隻是決斷論思維和規範論的結合體。法律人研究“法”的方法就是“法規”、“具體秩序與形塑”與“決定”之間的有機組合，不同民族在不同的法學發展曆史階段，具有不同的法學思維方式，某一民族在特定時期采取的法學思維模式與該民族的精神性和政治性支配有緊密的聯係。
卡爾.施密特認為規範論的內涵是把規則或法規視為“法”，把超脫於具體個案處境的抽象法規視為法的所在。因此，規範論思維的特征是非個人性與客觀性，有別於決定論的個人性秩序論的超個人性的特征。在規範論思維的取向下，“法律即君主”，順應了人們所期待的法治，隻有法律才可以統治或下命令，因此“法治國”成了“法律國”。
“規範”具有抽象性，“規範即君主”，但君主如何具體貫徹施行抽象的規範，使之對具體的事實處境產生規範效力的困境，就需要具體秩序論來彌補，必須建立具體的法律適用程序進行處理失序行為。由於對規範論的反駁，施密特逐漸認同具體秩序論在法學思維類型中的優越性和必要性，這種具體秩序連結到特定國家與人民，而非抽象空泛的秩序，雖然秩序中蘊藏了封建性、階層性或其他多元主義特性，但是它仍然為統治者管理社會的正常運行作出了巨大貢獻。“通常概念”是法律規定形成的前提，它製約著法秩序的製定產生與貫徹，對於具體秩序論，法學思維應該注重法規範所植基的具體秩序，並且關注規範得以適用於具體事態時法規製約的具體處境的正常性，即正常的具體秩序的存在。
決斷論法學思維模式的內涵是以決定為核心，它主張依個人意誌作出的“決定”也是“法”的一種形式，施密特主張法秩序的終極根源仍在於一個主權者的決定。決斷論思維類型的法學思維特征便是：終極的權威性或主權性決定才是所有“法”—即所有的規範與秩序—的源頭，規範絕無法成為法的終極源頭。
十九世紀盛行的法實證論思維不是一種新的法學思維方式，而是決斷論與規範論的綜合體。這裏的“法”指的是“成文化的法律”即製定法。法實證論兼具了兩種思維類型，它是為了滿足法實證性對於法定性、可預測性的需求，而遊走於決斷論與規範論之間。法的實證性效力是指某種事實性的，可以由人的實力直接強行實現的效力。法律規範本身不能獨自撐起合法體係的運行，隻有立法者意誌的“決定”使法律規定具有強行性並建立起合法性體係，這是決定論思維到規範論思維的發展曆程。這樣，法實證論者才能把這種合法性體係當做“法律國”的表現。