試論我國小產權房涉及的法律問題
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作者：俞偉寧
【摘 要】 住房問題不僅僅是經濟問題，也是關係到千家萬戶的民生問題，同時也是黨和各級人民政府關注的政治問題。小產權房一直受到市場的選擇，各級政府和老百姓對其評價不一，本文擬從分析小產權房的概念、類型等開始，進一步分析小產權房建設用地的性質，長遠解決小產權房出現的症結的根本在於解決小產權房的土地，這與解決集體土地房流轉，建設社會主義新農村息息相關，同時要妥善處理好已經建成的小產權房，最大限度地發揮物的效能，節約社會財富，分地區的逐步推進，最終，將長期治理和短期政治結合起來，徹底解決好小產權房的相關問題。
【關鍵詞】 小產權房；市場；法律問題；建議
【中圖分類號】 TU-0 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1727-5123（2013）06-002-04
1 小產權房概念和類型分析
近幾年來， 房價問題已成為我國社會大眾密切關注的熱點話題，伴隨著全國各大中小城市的房價頻頻高漲，農村建設的房屋大量空置，相較於城市住房，價格比較低廉，套型也比較合理，於是所謂的“小產權房”便引起了社會各界的廣泛關注。究於“小產權房”的概念，理論和實務界均沒有統一的定義，從法律角度看，小產權房不是一個法律概念，因為沒有任何一部法律法規對小產權進行明確規定，因而從法律上對小產權房的界定也就無從談起了；從當前政策角度看，2008年3月上旬，中央財經領導小組辦公室副主任、中央農村工作領導小組辦公室主任陳錫文接受《南方周末》記者專訪的時明確指出，中央從來沒有允許過“小產權房”的存在，“小產權房”這一概念是媒體誤導的結果。所以，從黨和國家的政策上看“小產權房”也是沒有權威概念的；從目前實務上，“小產權房”是相對於“大產權”抑或“完全產權”而言的， “大產權房”是指依法有償使用國有土地，由國家有償將國有土地出讓給建設單位，依法開發建設、銷售，由國家主管部門登記、征收稅費，頒發產權證書，並可進行市場流轉的住房。
我們認為，“小產權房”是指房屋建設開發無償取得土地使用權、占用農民集體所有土地建造的房屋，持有鄉政府或村委會發給的產權證明，甚至沒有權利證書，且不能對農村集體經濟組織以外人員流轉的住宅，所占用的土地包括農村宅基地、農村建設用地或農用地。包含以下四種類型：
1.1 農村集體經濟組織成員依照法定程序無償取得農村宅基地使用權後，自行建設住宅，並持有鄉政府或村委會出具的產權證明，農民在宅基地上建設住宅，許多農民在進城誤工或者有多處住宅後，麵向市場轉讓自己的小產權房，引起許多的糾紛。這一形式是小產權房的典型代表。
1.2 農村集體經濟組織，在符合土地利用規劃的前提下，由集體成員（集體企業職工或者該村村民）共同出資集中建設的住宅，並持有鄉政府或村委會出具的產權證明。
1.3 農村集體經濟組織的成員利用無償取得的農村宅基地使用權建造的住宅，轉讓給非本集體經濟組織的個人或組織，受讓人持有鄉政府或村委會出具的產權證明。這是第一種類型流轉後的類型。
1.4 農村集體經濟組織與房地產開發商從謀取經濟利益出發，占用農用地、農村建設用地或者農村宅基地，變相進行房地產開發，並將開發建設的房屋進行銷售，持有鄉政府或村委會出具的產權證明。這種類型使得小產權房大規模成批量的向社會銷售，許多老百姓誤以為是商品房，或意識到權利受限製但價格便宜而爭相購買。
小產權房與大產權房的比較分析：①房屋所依附的土地性質不同。大產權房建造於有償出讓取得的國有城鎮土地上的，而小產權房則修建於農村無償取得的集體所有的土地上的。②房屋所依附的土地使用權不同。大產權房的土地使用權為城市建設用地使用權，而小產權房的土地使用權是農村集體所有權。城市建設用地使用權人可以將建設用地使用權轉讓、出資、互換、贈與或者抵押，其依法自由處置。而農村集體土地使用權不得隨意流轉，隻能有條件的在該集體經濟組織內部進行流轉。③房屋權屬證件頒發主體不同。小產權房因依附的土地性質，不屬於國家政府機關頒發房屋所有權證的對象，所以隻能由不具備發放產權證的主體資格的鄉鎮政府發放產權歸屬的證明，因為鄉村組集體是國家所有權的基層代理人。[1]大產權房則是法律所規定頒發城鎮房屋所有權證的範疇。④房屋權屬流轉對象的不同。大產權房的流轉對象是沒有限製的，而小產權房的流轉對象隻能是本集體經濟組織內部的成員，城鎮等非本集體經濟組織以外的人員是不能作為流轉對象的，這當然是由小產權房的土地性質和具有保障性決定的。⑤權利人行使權利的限製不同。我國《土地管理法》第62條第4款規定，農村村民出賣、出租住房後，再申請宅基地的，不予批準。沒有地，也就無法建房。而大產權房隻要符合轉讓和受讓的條件，均有自由處分和購置房產。⑥所訂立買賣契約的效力不同。我國對於大產權房，隻要依法成立的買賣契約，均認定為協議有效，所形成的該項債權應當作為發生物權變動的原因；而小產權房，因不符合《合同法》第五十二條中第五款的情形：違反法律、行政法規的強製性規定，所訂立的買賣合同當然無效。
2 小產權房涉及的法律問題
2.1 小產權房土地的法律問題。小產權房之所以能夠熱銷，最吸引民眾的地方就在於其價格優勢，在房價持續上漲的當今社會，即使經過中央政府的調控打壓，房價的丈夫得到有效地控製，但是期望房價大幅度的下跌幾乎是不可能的。處在房價如此高企的時代，幾乎要讓工薪階層的家庭用一輩子的收入來購買一套住房，小產權房的價格是同地段商品房價格的三分之一甚至還低，中低收入的家庭爭相購買小產權房也就在情理之中了。雖然小產權房在占有、使用、收益、處分四項權能中，收益、處分兩項權能得不到法律的保障，但這通常是投資人重點關注的，對於要解決基本居住問題的中低收入老百姓來言，並不重要，其更關注的是占有、使用這兩項權能。
小產權房的價格為什麼會這麼便宜？在建築安裝的人工等硬性成本費用方麵，與商品房相差並不多，當然，商品房對建築材料的質地等要求較小產權房要高，價格相對高，其實，差異並不在這，而是：小產權房建設在集體土地上，該幅土地是沒有繳納土地出讓金，土地對其來說，是沒有經濟成本的，其價值是由建築安裝等成本和適當的利潤，這就造成了兩者之間價格懸殊的緣由。
因此，我們認為探討小產權房的法律問題就必須深入地探討研究小產權房建設的土地法律問題。
根據我國根本大法《憲法》第十條的規定，我國土地實行社會主義公有製和勞動群眾集體所有製，即國家所有和集體所有，任何組織和個人都不能擁有國有土地的所有權，國有土地的所有權是不允許轉移的。國家將國有土地的使用權通過有償出讓的方式進入到土地市場。土地使用權的出讓，是指國家將土地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，有土地使用者向國家支付土地使用出讓金的行為。在土地出讓的過程中，政府是國有土地產權的唯一代表人，有權代表國家的縣級以上人民政府出讓土地使用權，市縣地方人民政府的土地管理部門具體代表市縣人民政府主管國有土地使用權出讓的行政管理工作。
出讓土地使用權僅限於城市規劃以內的國有土地，集體所有的土地需經政府一發征用轉為國有土地後，才能由政府出讓土地使用權。根據《土地管理法》第四十三條規定，“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法神清使用國有土地”，但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有土地的，或者鄉鎮村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地除外。《土地管理法》第六十三條規定：除“符合土地利用總體規劃並依法取得建設用地的企業，因破產、兼並等情形致使土地使用權依法發生轉移的情況以外”，“農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租，用於非農業建設”，如果要在集體土地上進行建設，隻能在以下三種情況下才被允許：建設鄉辦鎮辦企業，集體成員建住宅，建公共設施和公益設施等，這三種情況也都需要依法批準，才能使用農民集體所有的土地，法律嚴格限製了集體建設用地的使用。