試析我國外觀設計專利侵權判斷標準
交流園地
作者：胡雲秋
摘要：如何判斷外觀設計專利侵權是否成立，是外觀設計專利保護的關鍵。雖然我國專利法規定了確定外觀設計專利保護範圍的規則，我國司法解釋規定了外觀設計專利侵權判斷的原則，但判斷的具體方法和步驟仍是一個值得探討的問題。理論界和實務界關於外觀設計專利侵權判定的標準主要有混淆標準和創新標準，但兩種標準都有其自身的問題。文章試圖對上述兩種標準進行梳理分析，在借鑒美國外觀設計專利侵權判斷標準的基礎上，對我國外觀設計侵權判斷的標準提出自己的意見和建議。
關鍵詞：外觀設計；混淆標準；創新標準；專利侵權；專利保護；專利立法
中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1009-2374（2013）02-0155-06
2012年4月19日最高人民法院發布了《最高人民法院知識產權案件年度報告（2011）》，在中山市君豪家具有限公司與中山市南區佳藝工藝家具廠侵犯外觀設計專利權糾紛案【（2011）民申字第1406號】中，最高人民法院認為，“外觀設計專利區別於現有設計的設計特征對於外觀設計的整體視覺效果更具有顯著影響；在被訴侵權設計采用了涉案外觀設計專利的設計特征的前提下，裝飾圖案的簡單替換不會影響兩者整體視覺效果的近似”，最後作出認定侵權成立的判決。本案中，最高人民法院在外觀設計侵權判定中所適用的標準與美國聯邦巡回上訴法院最新確定的熟悉在先設計的普通觀察者標準實質上是一致的，該判決的作出對於澄清我國外觀設計專利侵權判定標準具有重要意義。
我國專利立法中並未明確規定外觀設計專利侵權判定的標準，外觀設計專利侵權判定的相關規則實際上主要由司法審判實踐逐漸發展起來。其中主要有兩種觀點：混淆標準和創新標準。由於判斷標準的不確定，往往容易導致法官的“自由裁量權”過大，出現不同法院對於同一案件的審理結果卻截然相反的情況，對我國司法的權威性產生極其消極的影響；判斷標準的不確定，也讓法官在進行侵權判定的過程中對於判斷標準的選擇感到無所適從，不利於法律糾紛的解決。本文試圖對於我國目前外觀設計專利侵權判定的兩種不同標準進行簡單的梳理分析，在借鑒美國外觀設計專利侵權判斷標準的基礎上，澄清我國外觀設計專利侵權判定標準。
1 混淆標準
1.1 混淆標準的具體內容
混淆標準是指，如果具有一般注意力的普通消費者在將被控侵權設計與涉案專利外觀設計進行對比後，會將後者誤認為是前者，即產生混淆，則被控侵權設計與專利設計相同或者相近似，進而可以認定被控侵權設計構成對外觀設計專利的侵害，即侵權成立。其核心就是以混淆與否作為判定是否相同近似的標準。
1.1.1 判斷視角。判斷外觀設計是否相近似應以普通消費者為視角，如果以普通消費者的眼光，在侵權設計產品和外觀設計專利產品之間產生了混淆，那麼二者就具有相似性。其理由在於：
（1）由於分辨能力的不同導致普通消費者很難分辨出產品之間的細微差別，而本領域的專業人員則容易將其分辨出來。以專業人員的視角判斷外觀設計的相似性，會因認為外觀設計之間有差別而判定侵權不成立，不利於對專利權人的保護。以專利產品的普通消費者的視角來進行相似性判斷符合對外觀設計專利的保護目的。
（2）普通消費者是市場中專利產品的直接購買者，可以從直觀上感受到產品的外觀，可以通過其購買行為對外觀設計產品的經濟效益作出判斷。
（3）從判定外觀設計專利侵權的要求來說，與發明和實用新型專利不同的是，外觀設計專利不是以技術特征作為侵權判定的要點，而是從產品的圖案或照片的觀察來判定的，普通消費者可以通過觀察作出判斷。
1.1.2 判斷方式。混淆標準是對產品外觀整體的混淆，在認定外觀設計是否相同或者近似時，應當根據授權外觀設計和被訴侵權設計的設計特征，以外觀設計的整體視覺效果進行綜合判斷。在更為細化的判斷規則上，有學者認為應先從整體比較，被控侵權產品在整體上與外觀設計專利相似的，可以認定為相似；在整體比較上有差異時，才進行重點觀察，還要考慮要部在整個產品外觀中占的比例及起的作用。
1.2 混淆標準在我國的司法適用情況
目前通常認為我國外觀設計專利侵權判定應當堅持“混淆標準”。“混淆標準”在我國外觀設計專利侵權判定中的地位，正如程永順法官所說：“在專利侵權判定中，法官在判定一件侵權產品的外觀設計是否侵犯了他人的外觀設計專利權時，應當以普通消費者的眼光，看普通消費者對二者是否構成了混淆，這種混淆包括實際的混淆，也包括可能會造成的混淆，這無疑是正確的尺度。這一點，專利界早已形成共識。”同時，我國絕大多數學者也將混淆理論奉為毋庸置疑的共識，在研究外觀設計專利侵權判定時亦將之作為一個無須論證的前提。可以這樣說，“混淆標準”在我國外觀設計專利侵權判定中一直占據著主流地位，實際上成為了我國外觀設計專利侵權判定中的“準法定”標準。
1.3 適用混淆標準的缺陷
目前混淆標準在我國外觀設計專利侵權判定中仍占據著主流地位，但是伴隨著我國外觀設計專利製度的不斷成熟以及外觀設計專利水平的不斷提升，混淆標準在外觀設計專利侵權判定中有時也會呈現出捉襟見肘、力不從心的情況。主要表現在以下兩個方麵：
1.3.1 有可能導致外觀設計專利權不能得到有力的保護。外觀設計是對產品的外觀所做出的富有美感的設計。在市場競爭日趨激烈的環境下，獨特而精美的外觀設計成為了產品銷售過程中吸引消費者眼球的關鍵因素，因而就不可避免地出現了模仿他人產品外觀設計的“搭便車”行為。一旦某個廠家生產出一種由其獨特、精美的外觀設計而廣受消費者喜愛進而贏得市場的產品時，若有廠家一方麵使用了該專利所做出的獨創性設計思想，另一方麵又對其做出一定程度的變化，使得消費者能從整體視覺效果上分辨出兩種產品的區別。在這種情況下，若消費者能從整體視覺看出兩者的不同而認定兩者不相近似的話，明顯對在此產品獨特外觀上作出貢獻的專利權人不公，因為被控侵權方完全采用了該外觀設計專利的設計構思；相反，若認定為侵權的話，要解釋成兩者在消費者的視覺上相近似難免有一定的難度。此時混淆標準的適用無疑加大了法院認定侵權的難度，使得專利權人的合法權益難以得到有效的保護。
1.3.2 不利於推動外觀設計專利創新水平的提升。混淆標準認為外觀設計專利的立足點在於區別不同生產經營者的商品，指示商品的來源，防止不正當競爭、抄襲、摹仿，以避免購買者誤認、混淆。該理論強調了外觀設計本質上具有藝術性的一麵，但是忽視了外觀設計受到專利法保護的主要原因是外觀設計富有美感的新穎性而非由其藝術效果帶來的鑒別性，藝術性隻是其附帶價值的外化。專利法保護外觀設計的新穎性，這種新穎性的設計外化為具有美感的工業品。此種觀點過分強調外觀設計專利所附帶的鑒別功能，認為外觀設計專利權的立足點在於防止混淆，使得外觀設計侵權認定無法擺脫商標法影響，可能影響判決結果的合理性及公正性，不利於鼓勵和推動外觀設計的創新。
1.4 混淆標準的反思
1.4.1 混淆標準存在對外觀設計專利權保護客體的誤讀。我國《專利法》第二條規定：“外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所做出的富有美感並適於工業應用的新設計。”從專利法關於外觀設計的定義中我們可以看出，專利法所保護的外觀設計是一種新的設計，即外觀設計專利權的客體，就是“新設計”，具體來說是一種對產品外觀的新設計。這裏有兩個關鍵點：第一個是“新”。即受專利法所保護的外觀設計必須是一個“新”的設計方案。這個新是相對於現有設計來說。因為受專利法保護的隻是新的設計方案，因而在專利侵權訴訟中被控侵權人可以使用現有設計進行抗辯。第二個是“設計”，即受專利法所保護的外觀設計並非是產品或者其他，而僅僅是產品外觀的設計方案。隻是這樣的一種新的設計方案必須要求做到能夠適於工業應用，而且通常情況下權利人申請的外觀設計專利也都應用於工業產品之上。