(杜)周為廷尉,其治大放張湯而善候伺。上所欲擠者,因而陷之;上所欲釋者,久係待問而微見其冤狀。客有讓周曰:“君為天子決平,不循三尺法,專以人主意指為獄。獄者固如是乎?”周曰:“三尺安出哉?前主所是著為律,後主所是疏為令,當時為是,何古之法乎!”
杜周對“客”理直氣壯地駁斥,真實地反映出在一些治獄者眼中,根本就不存在所謂的“古法”,一切均以人主的意誌為轉移。因此,在“上下相驅,以刻為明;深者獲公名,平者多後患”風氣激蕩下,致使“治獄之吏”成為“秦失”之一,深為時人所痛恨。
值得注意的是,《漢書》凡言“宣帝自在閭閻”,或“宣帝自在民間”雲雲,基本上有兩層含義,一是表示宣帝對霍氏執政的弊病早已知曉,如《漢書·霍光傳》:“宣帝自在民間聞知霍氏尊盛日久,內不能善。”二是表示早已聞知或相識某人,如《漢書·蕭望之傳》:“宣帝自在民間聞望之名。”此處《漢書·刑法誌》所載“宣帝自在閭閻而知其若此”,表達的正是第一層含義。宣帝可能正是基於這樣的認識,所以對路溫舒“尚德緩刑”的上書深表讚同,並設置廷尉平四人,官秩六百石,以示今後要大力矯正“疾吏”之風,公平鞫獄。
地節三年設置的廷尉平,在宣帝一朝究竟發揮了多大作用,現存的史料並沒有提供現成的答案,甚至連出任廷尉平者,《漢書·刑法誌》隻是籠統稱曰:“求明察寬恕如黃霸等以為廷平”;然據《漢書·循吏黃霸傳》,宣帝初年,“聞霸持法平,召以為廷尉正,數決疑獄,庭中稱平。”廷尉正,廷尉屬吏,秩千石,官秩高於廷尉平,兩者不知孰是,姑且存疑。宣帝以降,明確可知曾任廷尉平者僅馬宮一人。如此看來,西漢時期出任廷尉平者如此之少,與眾多出身廷尉史的高官者迥然不同,這似乎不全是史料失載的緣故,更可能是一個新置的官職,如果要想充分發揮其作用,需要經過一定的時間來檢驗。
盡管如此,廷尉平的設置西漢法製史上畢竟是一重要事件,對於修正自武帝以來、沿襲至昭帝時期“用法深”,“俗吏上嚴酷以為能”的遺風,起到一定的遏止作用。《漢書·刑法誌》載:“於是選於定國為廷尉,求明察寬恕黃霸等以為廷平,季秋後請讞。時上常幸宣室,齋居而決事,獄刑號為平矣。”如果說所謂“獄刑號為平”略顯空疏的話,而宣帝居宣室決事,則顯示出最高統治者對公平鞫獄的重視程度,對各郡國公平鞫獄不能不起到一定的促進作用。核之《漢書·宣帝紀》,自地節三年首置廷尉平以後,在宣帝所頒布的各類詔書中,明顯地增加了許多表示要“尚德緩刑”的內容,並在某些律令條文上,作出從輕處罰的修正。如地節四年五月所頒“子首匿父母等勿坐詔”曰:
父子之親,夫婦之道,天性也。雖有患禍,猶蒙死而存之。誠愛結於心,仁厚之至也,豈能違之哉!自今子首匿父母,妻匿夫,孫匿大父母,皆勿坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孫,罪殊死,皆上請廷尉以聞。
同年九月“課獄吏殿最詔”曰:
令甲,死者不可生,刑者不可息。此先帝之所重,而吏未稱。今係者或以掠辜若饑寒瘐死獄中,何用心逆人道也!朕甚痛之。其令郡國歲上係囚以掠笞若瘐死者所坐名、縣、爵、裏,丞相禦史課殿最以聞。
元康二年(前64)夏五月“察吏詔”曰: