22 [美]羅·龐德：《通過法律的社會控製、法律的任務》，沈宗靈、童世忠譯，商務印書館1984年版，130頁。
益的產物。在法律受統治集團意誌決定且受製於各種利益關係的情況下，法律便與生俱來地存在著難以克服的諸多缺陷：或可能隻是立法者主觀設定的社會理想，或可能隻代表統治集團的利益偏私，或可能隻是為協調社會利益關係需要的權宜之策等。因為立法者在創製法律過程中，總是在維護統治集團根本利益的前提下，根據自己的主觀判斷對各種利益作出取舍和調整，希望找到平衡各種社會利益關係的法律結合點，並力圖以此達到解決各種社會利益衝突的目的。在現實生活中各種利益關係和社會力量的對比並不均衡的情況下，立法理想與社會利益關係的現實要求之間就難免會產生偏差，使得法律難以全真地反映現實社會的客觀需要。
3、不周延性。法律畢竟是人類內在主觀意誌的外化結晶，其內容是以文字、概念、邏輯、原理等技術載體來傳達與表述的，而麵對生動、豐富和複雜的現實社會生活，人類的任何語言和文字都是蒼白的、抽象的。立法受製於文字表述技術或語言媒介載體的事實，決定了它確實難以將各種社會現象、社會關係的本質完全精準地表達出來，並且難以使民眾在理解法律過程中做到完全不出現偏差。即使是法律素質較高的司法與執法者，在具體法律實踐活動中，由於需要將抽象的法律原則規定與具體案情聯係在一起，需要根據不同案情確定適用於該案的法律，這也難免會出現不同的司法者或執法者在根據自己的判斷與理解進行司法與執法過程中，對同樣的案件也可能會作出不同判斷結論的結果，從而使法律在實際運作過程中出現了“變異”現象。
4、外部性。法律不同於其他調整社會關係的社會規範之處在於其實施和執行是依靠國家強製力來進行的。法律的這一特點固然保證了法律的執行，使法律不至於僅僅成為紙麵上的法律。但是，這種對強製性的依賴也會產生問題，特別是當這種強製力一旦為權力濫用、利益偏私或意誌任性所左右，那麼法律就很可能成為維護私利和強權，悖離公理與正義的邪惡工具，成為個別利益集團甚至個別人用以壓製他人自由和正當權益的手段。因為畢竟“所有的法律製度都基於需要依靠個別的人來使法律機器進行運轉和對它進行操縱。”22在現實生活中，縱使製定得極為完備的法律本身可能代表著真善，但法律運行過程中對強力和對人的依賴，仍然不可避免地會使法律的實際運作效果與其預期目的
23 《馬克思恩格斯全集》第1卷， 16～17頁。
24 參見[美]梅利曼著：《大陸法係》（第二版），顧培東等譯，法律出版社2004年版，第21頁。
之間產生巨大差距，甚至出現相互背離的現象。
5、形式性。法律的調整對象是社會關係，而法律對社會關係的調整隻能通過對人的行為的規範來實現。正如馬克思所指出的那樣，“對於法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。我的行為就是我同法律打交道的惟一領域。”23對於行為主體的內心世界來說，法律是無法進行幹預的，這樣就產生了一個這樣的問題：法律事實上無法阻止行為主體將內心意思外化為行為，因此，除了阻嚇作用以外，法律是無法根本上製止違法行為的，所以法律具有非常明顯的形式主義特征；同時，我們必須承認法律對行為主體的行為標準隻是規定了一條中線標準，並且假定每個行為主體都具有同樣的思維能力、控製能力，然而在現實生活中往往卻不是如此，這也鮮明的體現了法律的形式性。
1.1.3 法律不完備性的特殊表現
前麵，我們探討了法律不完備，或者說法律局限性的一般表現形式。事實上，由於法律文化傳統等方麵的原因，特別是由於法律淵源的原因，法律不完備在不同法係還有其特殊表現：
（一）法律不完備在大陸法係產生的原因及表現形式
眾所周知，在大陸法係，成文法是最主要的法律淵源。雖然大陸法係的淵源可以追溯到古羅馬法，但大陸法係與英美法係的真正分野卻是近代以來的事情。在近代資產階級革命過程中，歐洲大陸國家，特別是法國，人們對於封建法律和封建權力對新興的資產階級帶來的危害記憶猶新。在革命後，為了防止封建殘餘因素的影響，特別是封建國王的任意專斷的影響，近代大陸國家普遍建立了三權分立的體製。在這種體製下，立法權被國家所壟斷，同時施以嚴格的權力分立，要求隻有經過授權的國家機關才有立法權。根據這個原則，立法權和司法權有所不同，為了防止權力的濫用，立法權和司法權必須嚴格地加以區分。立法權僅限於製定法律，隻有立法機關才能創製法律，由於立法機關是唯一由直接選舉產生的代議製機關，所以隻有它才能反映人民的意誌。在這種背景下，特別是由於受到國家主義、民族主義、實證主義和主權論的影響，24，
25 參見[美]梅利曼著：《大陸法係》（第二版），顧培東等譯，法律出版社2004年版，第25頁。
為了實現封建王國所不能實現的法律統一，原有的地方割據法律被徹底廢除，能夠成為法律淵源的隻有立法機關製定的成文法。
因此，法律不完備在大陸法係得表現也就是表現為成文法的不完備。應該說，前述法律不完備的表現形式，尤其是法律的不周延性在成文法上麵表現的更為明顯。
（二）法律不完備在英美法係產生的原因及表現形式
英美法係的法律淵源與大陸法係有著顯著的不同。從曆史上看，普通法係的代表國家英國在資產階級革命過程中和革命後由於很少受法國革命的特殊曆史和理性主義思想的影響，因而造成了兩大法係法律淵源的截然不同。英國普通法是一係列無係統的法規、司法判例和習慣的混合體，他們被看作是法律的主要淵源。普通法最初是英國皇家法院的法官通過巡回的方法處理案件而形成的。這既是英國法製統一的獨特方式，又是它的結果。在現代英國資產階級革命之後，尤其是在十八世紀末至十九世紀中葉，盡管邊沁大力宣揚法典化的必要性，英國卻仍然保留了判例法傳統，而不象法國、德國那樣為了統一法製而製定了包括民法典在內的一係列法典。曆史地看，普通法在曆史上淵源流長，它不是某個曆史階段中企圖自覺創製或者更新法律的革命思想的產物。按照普通法的思想，立法機關創製的法律固然是法律，通過其他渠道產生的法律（如判例）也是法律。從理論上講，普通法係法律淵源的順序是：成文法、法規和司法判例。25然而，在實踐中，這種序列並不具有特殊意義，往往被打破，特別是法院在司法過程中，其判例往往具有比成文法更重要的地位。
正是由於判例法在英美法係的特殊地位，才使得在法律不完備表現形式問題上，英美法係與大陸法係相比較有著些許的不同。這種不同主要表現為判例法的特性，尤其是判例法的非體係化所帶來的問題。
（三）法律不完備產生的問題
無論是大陸法係還是英美法係，法律不完備必然會產生一定的問題，而這種問題是與法律的作用密切相關的。法律是人類用來對社會進行控製、調整、規範、指導的手段，是人類追求理想社會結構和幸福生活目標的途徑，是人類文化的結晶。“法律的作用在於保護自由、人身不可侵犯、最低限度的物質滿足，
26 [美]博登海默著：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第139頁。
27 [美]博登海默著：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第140頁。
28 [德]伯恩·魏德士著：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第42頁。
以使個人得以發展其人格、實現其‘真正的’使命。”26“法律的作用是促進人類價值的實現。”27概括地說，法律在人類社會中承擔著調整社會關係、保障個體權利、控製政府權力、裁決糾紛等功能。而法律發揮這些作用和功能的根本目的就是穩定國家秩序和社會秩序。當法律不完備的時候，有兩種情形可能會出現：一是由於法律不完備，導致本應由法律調整空間而無法律調整，即法外空間的出現；二是雖然某一領域有法律調整，但法律規定模糊或者明顯滯後。法外空間的出現，在現代社會中是非常危險的，它會導致在此領域的無序和混亂，從而根本上影響人們在此領域的生活和生產。在人類的共同生活中，人們寧可容忍有問題的、不符合目的的或者根本就是“不公正”的法律規則的存在，也不願看到完全失去法律控製（沒有法律判斷）的狀態。28在很多時候，混亂比有組織的暴政更讓人難以容忍；法律規定模糊或者明顯滯後，在嚴格的三權分立體製下，會導致司法機關在具體案件中無法作出適當的判決，影響到正義的實現，而正義無法妥善的實現，又會通過法律的警示和阻嚇作用影響到人們在日常生活中的行為，即可能去放縱某種不合理的行為，或者約束某種社會發展所需要的行為。
1.1.4 不同法律文化傳統下法律不完備的解決方式研究
正因為法律不完備會對社會生活秩序產生非常嚴重的問題，所以，無論是在大陸法係，還是在英美法係，法律都會采取一定措施來試圖解決法律不完備問題：
（一）大陸法係解決法律不完備問題的一般方式
如前所述，大陸法係以法律淵源最主要表現為成文法典，立法與司法、行政嚴格區分、立法權隻能由立法機關行使為特征。在這種體製下，司法機關的法官隻是法學家設計、立法者製作的法律機器的操作者。在大陸法係國家一般都將法官視為“法律的執行者”。當一個案件送交法官審理時，法官要從案件的原始材料中提取有關事實，並賦予法律意義，然後對這些事實適用適當的法律
29 [美]梅利曼著：《大陸法係》（第二版），顧培東等譯，法律出版社2004年版，第85頁。
30 [美]梅利曼著：《大陸法係》（第二版），顧培東等譯，法律出版社2004年版，第28頁。
31 陳金釗著：《法律解釋的哲理》，山東人民出版社1999年版，第41頁。
32 卡塔林娜·皮斯托、許成鋼：《不完備法律——一種概念性分析框架及其在金融市場監管發展中的應用》，載吳敬璉主編：《比較》第3輯，中信出版社2002年版，第122頁。
規定。隻要法學家和立法者都各盡其責，那麼留給法官的任務就非常單純，他們隻需要按照上述程序作出正確的判決，絲毫沒有審判上自由酌量的餘地。29這種狀況的邏輯前提是法律的高度完備。然而，法律不完備的現狀和現實的需要，使得上述體製在現實生活中難以實現，大陸法係不得不通過一些方式來解決法律不完備問題：
首先，在三權分立體製下，解決法律不完備的最符合邏輯的方式就是享有立法權的立法機關能夠製定出非常完備的法律。在資產階級革命後歐洲大陸的法典編纂過程中，法學家和立法者們在狂熱的理性主義的影響下，力圖編纂出完備的法律，就是用清楚、明確、直截了當的方式表述法律，以使公民無需求教律師和法院就能讀懂法律，知悉他們的權利和義務。法國的編纂者曾經設想過，1804年的《拿破侖法典》會成為擺在家庭書架上《聖經》之側的廣為流傳的書籍，成為公民手冊，它具有清楚的條理和易懂的語言，使公民能夠自己確認其法律權利和義務。30《德國民法典》雖然在立法背景、指導思想等方麵與《拿破侖法典》不同，德國人也深深地認識到，製定一個完整、連貫和清晰的法典並非易事，但他們仍堅定地為實現這一目標而努力，力圖製定出完備的法律。除了在法典過程中努力製定出完備的法律以外，大陸法係國家在法典編纂完成以後，還會根據社會需要和法典實施的情況及時修改法律或製定新法律，即通過法律的修改或新立法來解決法律的不完備問題。
其次，法官造法。在嚴格三權分立體製下，法官隻有適用法律的權力而無造法的自由，但在法律不完備的情況下，因為以下兩個原因該條原則出現了一定的鬆動：一是法律解釋的存在。所謂法律解釋是指有法律解釋權的站在法律的角度，運用法律思維方法，並遵循法律的客觀性、合法性及合理性等原則所進行的有法律約束力的解釋。31在大陸法係，進行法律解釋是法官的權力，也是將抽象的法律適用於活生生的案件的現實需要。雖然在理論上，法官的法律解釋僅僅是屬於司法權行使的一部分，不能侵害立法機關的立法權，不能創設或者製定法律，然而，即使是狹義的解釋，也會包含剩餘立法的因素32；二是法院
33 [德]伯恩·魏德士著：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第358頁。
34 參見[德]伯恩·魏德士著：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第359頁。
35 我們必須承認現在西方的三權分立體製與其最初構建發生了很大變化。在立法與司法的關係上，由於司法機關掌握了司法審查權，使得它在很多時候可以拒絕立法機關的立法。因此，在例外情形下，即使立法機關的立法有明確規定，法官也有可能自己造法。當然，這僅僅是例外。
不得拒絕審判。長期以來，在三權分立體製下，法院有義務對爭議的事實情況在沒有相應法律規定的時候，對屬於其管轄範圍的待決案件作出判決。這符合歐洲長期以來的法律傳統。33當法院在沒有相應法律規定卻必須對案件作出裁判的時候，法官別無他法，隻有通過法律續造來尋找解決問題的方法。這種尋找出的用來解決爭議案件的法律事實上就是法官造法，雖然大陸法係的法院和法官並不承認自己在立法。34由於上述兩個原因的存在，在具體案件的處理過程中，法官總是有意無意的在造法。因而，法官通過法律解釋，或者類推，乃至直接造法的方式來解決法律不完備問題。
綜上所述，在大陸法係國家，法律不完備是一種客觀存在，當法律不完備的時候，專享立法權的立法機關努力使立法完備是解決法律不完備問題的首要選擇，即立法機關製定完備的法律是解決法律不完備的重要方式。雖然立法機關力圖使法律完備，但法律不完備卻不以其意誌為轉移的出現，這時候，解決法律不完備問題的重擔就落在了司法機關及其法官身上，法官造法就現實的出現了。在大陸法係，雖然最初的立法，尤其是《拿破侖法典》嚴格禁止法官造法，但後來的法典在法律不完備越來越嚴重的情況下，立法者也不得不授予法官造法的權力，例如《瑞士民法典》第1條就規定：“如無相應的法律規定，法官應根據習慣法，如無習慣法，則依據他作為立法者可能製定的規則進行裁判。法官這時服從現有的學說和傳統。”
必須承認，在大陸法係國家，法官造法受到嚴格的限製，即大陸法係的法官造法是在三權分立體製下的法官造法，這就要求法官必須對立法機關的立法給予足夠的尊重，不得侵害立法機關的立法權，因此，法官能夠造法的領域就被嚴格限定為存在法外空間的場合。35除此之外，在大陸法係，法官造法由於受到“法無明文規定不為罪”原則的限製，在刑法領域，法官是無法造法的。
（二）英美法係解決法律不完備問題的一般方式
英美法係的法律淵源表現為成文法、法規和司法判例。從順序上看，立法機關製定的成文法仍然是法官適用法律的首要選擇，因此，當出現成文法不完
36 參見[德]K·茨格威特、H·克茨著：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第468—469頁。
備問題時，彌補法律不完備的重要方式也是法官進行法律解釋。然而，這種成文法的解釋與前述大陸法係的成文法解釋有著很顯著的差異。以英國為例：在英國，立法機關製定的成文法在法律發展中的作用完全不同與大陸立法在法律發展中所起的作用。從曆史上看，直到19世紀，英國人為了消除特定社會和經濟的弊端，才把立法活動視為必要。由於英國人注重實際的經驗主義和從案件到案件循序漸進的習慣，他們把通過製定適用於整個生活領域的一般法規來預先規定相似案件的結果，看作是危險的和不自然的，而奉行的是船到橋頭自然直的信條。因此，英國的成文法最初是零星和特別的規定，而作為法律淵源遠不及不成文的判例法。法官也把成文法視為也許是不可避免之害，認為它擾亂了判例法那種美好的和諧，所以法官設計了解釋成文法的規則。更具體地說，法官們產生了這樣一種思想，即每個偏離不成文判例法的成文法，必然是一種例外，所以對其必須加以狹義的解釋，如果經過解釋的成文法不適用於爭議的案件，那麼有關案件應該按照判例法進行裁決。36
正因為成文法在英美法係沒有在大陸法係那麼重要的作用，所以由於成文法的特性所導致的法律不完備在英美法係並不那麼明顯。如前所述，英美法係法律不完備主要體現為判例法的不完備。在行為法領域，由於確立了以契約自由為代表的社會自由原則，因此，隻要法律（包括成文法和判例法）沒有禁止，法律主體就有行為的自由，所以判例法的不完備對作為行為規範的法律影響並不大。在裁判法領域，由於英美法係的法官有造法的傳統和權力，因此，如果判例法不完備，不能適用於新的案件，那麼法官仍然可以通過創製新判例來解決法律的不完備。
上麵我們探討了在法律不完備的情形下，大陸法係和英美法係分別的解決方式。從上述分析中可以看出，無論是大陸法係，還是英美法係，其解決法律不完備法律都是在傳統框架下來完成，即大陸法係的解決方式是在尊重三權分立體製的前提下進行的，英美法係的解決方式是在尊重三權分立和法院傳統的前提下進行的。
（三）行政權擴張作為解決法律不完備問題的方式
20世紀以來，由於下列原因，導致了行政權在傳統三權分立體製下的擴張：
一是經濟的迅速發展。這種發展導致了私人對“公共產品”（如公共交通、市政建設、社會保險、環境保護、市場秩序、反壟斷、反不正當競爭、調整各種經濟關係的規則等有形或無形產品）的大量需求；二是科技的發展和進步。科技的發展和進步不可避免地產生了兩個結果：其一是立法權和司法權逐漸旁落行政機關。因為有關立法事項和民事、行政案件越來越多地涉及科學技術，而議會的議員、法院的法官往往缺乏對相應事項、相應案件的專門知識、專門經驗和專門技能，故不得不越來越多地授權行政機關行使準立法和準司法職能。其二是科技的發達和進步同時提出了對之加強管理的需要，如知識產權的保護、知識產權的交易規則、知識產權爭議的處理等等。三是議會民主的衰落和普通司法單軌製對現代社會的不適應。19世紀以後，由於政黨製度的日益發展和多數黨內閣對議會的控製，議會民主日漸衰落。議會對政府的監督成為徒具形式。至於法院，本來是對行政權的一大製約，但自從法國等歐洲大陸國家建立行政法院，實行司法雙軌製以後，普通法院對行政的製約功能大為削弱；由於現代社會經濟和科技的發展，英美國家的司法單軌製到20世紀也難以為繼，加之普通司法程序繁瑣，效率低下，司法權越來越多地向行政轉移。四是帕金森定律的作用。根據帕金森定律，行政機構有一種自我膨脹的內在動力，使得行政機構和行政人員的規模和人數一直呈正增長趨勢。