摘要:20世紀初,晚清政府推行修律改革,法律移植是清末修律改革的重要內容。這場法律移植活動是一次有益的實踐,它使中國傳統的法律製度發生了曆史性的變革。而這一時期法律思想界在引進西方法律以及法學思想方麵的努力,為以後中華民國時期的立法起到了準備作用,亦為現今我國法律移植提供了現代借鑒。
關鍵詞:清政府;法律移植;法律借鑒
中圖分類號:D929.49 文獻標識碼:A 文章編號:1002-7408(2010)01-0111-03
19世紀中葉,西方列強的堅船利炮打開了清政府閉關鎖國的大門,開始了中國近代社會的曆史。在中國傳統封建文化與西方資本主義法律文化的猛烈碰撞下,清政府為了挽救岌岌可危的腐朽統治,被迫於1902年下詔變法。1902-1911年間,清政府在風雨飄搖中進行了修律活動。這是自李悝、商鞅變法以來,封建統治者進行的又一次重要的法律變革,被普遍認為是中國法律現代化的開端。這一法律改革從內容到形式均以西方法律製度為模仿和借鑒的對象。實質上是一次全麵輸入西方近代法律文化的法律移植。
法律移植是指一個國家或地區將其他國家或地區的法律體係(或內容或形式或理論)吸收到自己的法律體係之中。並予以貫徹實行的活動。中國近代麵臨的問題主要有兩個方麵,一是如何對待西方文化的湧入,二是如何改造傳統文化。反映在思想與學術的爭論上,無外乎有三種觀點:一是將西方學說視為洪水猛獸,固守傳統,欲以“孔孟之道”抵禦西方的浸透,甚至拯救世界。二是崇尚西學,並以為中國傳統之學是中國社會發展的阻力,認為中國若要自立於世界之林,就必須效法西方,拋棄傳統。三是認為中西之學各有所長,可以互為補充完善。今天我們反觀近代百餘年的發展,很容易接受第三種觀點。但是,在百餘年前的曆史氛圍中,無論是從理論上還是在現實中,人們更容易傾向第二種觀點。首先,在麵臨亙吉未有的亡國亡族的危機中,以救亡圖存為己任的仁人誌士不具備西方啟蒙思想家那樣的條件——從容麵對自己的傳統,從容挖掘古代文化中的精華以更新傳統。時不我待的變革,唯有從實力強大的西方“拿來”。其次,近代西方的殖民炮火使被殖民國家和地區既無機會也無權力選擇自己的道路。現實中的變革也唯有效法西方的模式。雖然傳統依然憑借著強大的慣性影響著現實中的變革,但是企圖擺脫傳統的變革也確實將傳統割裂得支離破碎。
清廷於1902年5月13日正式任命沈家本、伍廷芳為修訂法律大臣,主持修訂清朝的現行法律。當時中國大力引進外國先進的司法方麵的法典和論著,並以之為改造中國傳統法律的藍本。修訂法律館曾翻譯了十餘個國家的數十種法典和法學著作,包括刑法學、法理學、憲法學、訴訟法和司法機構組織方麵的等等。同時,中國法學界也開始致力於將外國訴訟法和司法機構組織的著作引進國內的工作。據統計,短短幾年內,中國翻譯法學、法規、法律著作達三百多種。在外國法典、法學著作大量進人中國的同時,一大批蘊含著近代西方資產階級法律的專門用語和司法製度也開始移植進入中國,除了這些術語以外,清末還引進了新的罪名和外國司法製度與原則。這些外國的司法製度與原則成為中國法學界構建中國近代司法製度的基礎。
一、清末法律移植選擇大陸法係模式的原因分析
曆史證明,清末法律移植主要是以移植大陸法係尤其是德國法為主。而清末選擇和繼受大陸法係的法典化模式其實並不是一種偶然或者巧合,它是由中國深厚的傳統觀念、文化背景、當時的民族境遇、日本富強的影響,以及法典法和判例法的特點等等諸多因素共同決定的。
1 大陸法係國家的一些社會情況與傳統的中國具有相似性。大陸法係國家奉行國家主義,由國家壟斷立法權。而中國自古便形成了專製的中央集權主義,朝廷握有最高的立法權。而且中國具有代表性的法典都是國家編纂的成文法典,直到晚清修律仍以編纂法典為要務。同時大陸法係國家德國、日本的政體與中國也近似。日本在實行立憲時的情形和晚清時期的情形相似,而且日本的法律與我國的法律有深刻的淵源,這種淵源並不因為日本學習西方而失去。此外,在晚清政府看來,以德國法為主的大陸法係是中華法係進化的結果。學習借鑒大陸法係是對中華法係的回歸,並不違反祖宗之法不可變的祖訓。
2 大陸法係國家與中國都具有法典化的傳統。大陸法係主張立法的一元化,通過製定成文法,滿足社會和政府的需要。而中國古代一直也是以製定統一的成文法為中央集權的象征,重視成文法是中國古代法律發展史的一個傳統,正是這個傳統為中國近代法製建設以大陸法係作為參照提供了曆史基礎。
3 近代中國缺少適應英美法係的司法官隊伍。英美法係以判例為主幹,可供移植的成文法典比較少,而且司法官在學習期間就是接受案例教學法,從事司法工作以後,援引案例斷案是基本的審判方式,這就要求司法官要有良好的素質和經驗。中國古代雖然有律學博士和明法科,但是這種法律教育完全是封建性的,而且到明清時期呈現出衰落之勢。盡管晚清時期,中央和地方建立了近代法律學堂,但在短時間內不可能培養出能夠自如運用判例法的高素質的司法官。因此,移植大陸法係更具有可行性。