(三)重刑愛民論
頗具諷刺意味的是,商鞅不僅不曾為其血腥的刑殺政策而愧疚,反而為這種政策披上“愛民”的外衣。他認為先王製定一係列野蠻的刑罰,“非求傷民也,以禁奸止過也。”而“禁奸止過,莫若重刑。”(《賞刑》)重刑可令“民不敢試”,通過“以刑去刑”的手段實現“無刑”的理想。所以,“重罰輕賞,則上愛民,民死上;重賞輕罰,則上不愛民,民不死上。”(《去強》)按商鞅的邏輯,重刑是統治者“愛民”的表現,以仁義而治,輕刑薄罪,反倒是殘暴之道。他是這樣論證的:
立民之所樂,則民傷其所惡;立民之所惡,則民安其所樂。何以知其然也?夫民憂則思,思則出度;樂則淫,淫則生佚。故以刑治則民威(讀作畏),民威則無奸,無奸則民安其所樂。以義教則民縱,民縱則亂,亂則民傷其所惡。吾所謂刑者,義之本也。而世所謂義者,暴之道也。夫正民者,以其所惡,必終其所好;以其所好,必敗其所惡。
商鞅以為以仁義治民,行民之所好,民眾快樂了,就會荒淫懶惰,就會放縱作亂;行民之所惡,即以刑治民,民因畏懼刑罰而不敢為奸,結果反而能安其所樂。在他看來,刑罰才是仁義之本,而仁義反為致暴之道。這種邏輯不僅荒唐可笑,更暴露了商鞅以民眾為敵的殘忍本性。
二、重刑主義的內容
(一)賞刑關係
在賞與罰的關係上,商鞅主張刑主賞輔,賞隻能作為刑罰的補充,即《算地》篇所謂“夫刑所以禁邪也,而賞者所以助禁也。”《開塞》篇更謂:“故王者以賞禁,以刑勸,求過不求善,藉刑以去刑。”在《畫策》篇甚至提出了“刑不善而不賞善”這種極端的口號。因此,在數量上應該刑多賞少,具體而言是“賞一而罰九”。(《開塞》)《去強》篇曰:“王者刑九賞一;強國刑七賞三;削國刑五賞五。”《開塞》篇也曰:“治國刑多而賞少,故王者刑九而賞一,削國賞九而刑一。”“刑九賞一”自商鞅發明後,實際成為法家刑法觀的核心內容。“法家之異於餘家者,不在信賞必罰,而在賞一刑九。”在順序上,則為“先刑而後賞”。(《壹言》)
(二)“刑用於將過”
刑法的處罰本應針對已經發生的犯罪行為,但商鞅認為為時已晚,起不到禁奸止過的作用。他說:
刑加於罪所終,則奸不去;賞施於民所義,則過不止。刑不能去奸而賞不能止過者,必亂。故王者刑用於將過,則大邪不生;賞施於告奸,則細過不失。(《開塞》)
商鞅認為等到他人犯罪之後再施以刑罰,無論怎樣重罰,都不足以去奸邪,故刑罰要用在他人將欲犯罪之時。怎樣才能知道人將犯罪呢?隻能是從思想上主觀上去認定,去強加。“刑用於將過”並不能達到商鞅所期待的“境內之民無淫辟之心”(《弱民》)的效果,隻會帶來刑罰的冤濫和司法任意,發後世“以心論罪”之先聲。
(三)“以刑去刑”
商鞅重刑主義的極端表現,就是主張即便是輕罪,也要加重刑罰。對此,商鞅自有一套說詞:
故行刑重其輕者,輕者不生,則重者無從至矣,此謂治之於其治也。行刑,重其重者,輕其輕者,輕者不止,則重者無從止矣,此謂治之於其亂也。故重輕,則刑去事成,國強。重重而輕輕,則刑至而事生,國削。(《說民》)
行罰:重其輕者,輕其重者(此四字疑為衍文),輕者不至,重者不來,此謂以刑去刑,刑去事成;罪重刑輕,刑至事生,此謂以刑致刑,其國必削。(《靳令》)
法家被稱為刑罰“威嚇論的代表”,商鞅重刑觀最殘酷的一點,就是輕罪重刑,將刑罰的威嚇功能發揮到極致。重罪重刑、輕罪輕刑,符合一般的常識和理性,商鞅偏偏要超出常理之外,不光主張重罪重刑,甚至輕罪也要重刑,以此來實現其“以刑去刑”的目的。
根據這種邏輯,商鞅認為治理國家,即便針對良民,也要以治奸民之法治之。“國以善民治奸民者,必亂至削;國以奸民治善民者,必治至強。”(《去強》)“以良民治,必亂至削。以奸民治,必治至強。”(《說民》)
(四)族誅連坐
商鞅變法期間首創了連坐之法,“令民為什伍,而相收司連坐。不告奸者腰斬,告奸者與斬首同賞,匿奸者與降敵同罰。”(《史記·商君列傳》)連坐所涉及的範疇廣泛,尤其是運用於戰爭場合,更是駭人聽聞。《商君書·畫策》:
強國之民,父遺其子,兄遺其弟,妻遺其夫,皆曰:“不得,無返!”又曰:“失法離令,若死,我死!鄉治之。行間無所逃,遷徙無所入。”
這是一副多麼可怕的情景:所謂強國之民送親人上戰場,都要說:得不到敵人首級,就不要回來!違反法令,你死,我們也要死。無處可逃,無地可徙。商鞅的連坐之製要求民眾互相舉報而不能隱瞞,“民人不能相為隱”,(《禁使》)與儒家的立場完全相反。
在上述理論的支配下,秦法之酷烈慘毒、名目繁多令人聞之色變。《漢書·刑法誌》:“秦用商鞅連坐之法,造參夷之誅;增加肉刑、大辟,有鑿顛、抽脅、鑊烹之刑。”而據《雲夢秦簡》等文獻所載,秦之死刑有:戮、磔、定殺、囊撲、鑿顛、抽脅、鑊烹、車裂、射殺、剖腹、棄市、梟首、腰斬、絞、坑、族等;肉刑有黥、劓、刖、宮、斬左右趾、榜掠等。盡管其中一些名目後來才出現,但無疑是商鞅重刑理論影響所致。
商鞅刑治主義實踐之慘烈暴虐,漢劉歆曾有如下描述:
今衛鞅內刻刀鋸之刑,外深鈇鉞之誅,步過六尺者有罰,棄灰於道者被刑,一日臨渭而論囚七百餘人,渭水盡赤,號哭之聲動於天地,畜怨積仇比於丘山,所逃莫之隱,所歸莫之容,身死車裂,滅族無姓,其去霸王之佐亦遠矣。
本來,犯罪現象源於人性的弱點以及複雜多樣的政治、經濟與文化因素,治理與減少犯罪的方式和方法也應該多種多樣。過分地迷信暴力的威懾力,實行重刑主義,或許也能見功效於一時,但絕不會收效於永遠,更遑論什麼“以刑去刑”這種一廂情願的夢囈了。中國古代重刑主義的實踐及其慘痛教訓便是活生生的例證。而實行重刑主義必然以蔑視生命、摧殘民生、踐踏基本的人權為代價,這也正是專製政治累累罪惡的一部分。可悲的是,古往今來,總有不少人認可商鞅的理論,肯定他的做法。“有人說《商君書》的作者頗通政治辯證法,‘以刑去刑’,相反而相成。這種評價隻可叫做糟蹋辯證法,為屠殺主義辯護。”然而時至今日,肇端於商鞅的重刑主義理論與“法勝民”的專製學說,仍未受到認真的批判和清算,可謂哀莫大焉!
曆朝曆代的統治者之所以對罪惡昭彰的重刑主義趨之若鶩,奉為至寶,完全是由其政權反人民、逆理性的本質及其腐敗、虛弱和無能的特點決定的。作為重刑主義理論的奠基人,商鞅對中國重刑主義傳統的形成負有推脫不掉的罪責。
第四節 “以法為教”、“以吏為師”
麥孟華說:“全世界中,其最初以法學為教授者,則商君也。”此言之所據,全在《定分篇》:
為法令置官吏,樸足以知法令之所謂者,以為天下正,則奏天子。天子則各令之主法令,皆降受命,發官。各主法令之民,敢忘行主法令之所謂之名,各以其所忘之法令名罪之。主法令之吏有遷徙物故,輒使學讀法令所謂,為之程序,使日數而知法令之所謂,不中程,為法令以罪之。……諸官吏及民有問法令之所謂也於主法令之吏,皆各以其故所欲問之法令明告之。各為尺六寸之符,明書年、月、日、時,所問法令之名,以告吏民。主法令之吏不告,及之罪,而法令之所謂也,皆以吏民之所問法令之罪,各罪主法令之吏。即以左券予吏之問法令者,主法令之吏謹藏其右券木柙,以室藏之,封以法令之長印。即後有物故,以券書從事。
按商鞅的想法,國家要設置主管法令的官吏,他們通曉法令的內容,並負責宣傳和解釋。吏民向他詢問法令條文,須具體記錄在案,左券交與問法令者,右券由官府存檔。如果主管不解答吏民的詢問,而一旦將來吏民所犯之罪正是其詢問的內容,即按此罪名懲治主管法令的官吏。
天子置三法官,殿中置一法官,禦史置一法官及吏,丞相置一法官。諸侯郡縣皆各為置一法官及吏,皆此秦一法官。郡縣諸侯一受寶(寶疑作齎,送也。)來之法令,學問並所謂。吏民知法令者,皆問法官。故天下之吏民無不知法者。吏明知民知法令也,故吏不敢以非法遇民,民不敢犯法以幹法官也。遇民不修法,則問法官。法官即以法之罪告之。民即以法官之言正告之吏。吏知其如此,故吏不敢以非法遇民,民又不敢犯法。如此,天下之吏民雖有賢良辯慧,不能開一言以枉法;雖有千金,不能以用一銖。故知詐賢能者皆作而為善,皆務自治奉公。民愚則易治也,此所生於法明白易知而必行。(《定分》)
這裏所謂“法官”,看來是專門負責管理、宣傳、解釋法令的官吏。官吏治民不循法,民眾就可以去問法官;法官告之以法令上之罪名,民眾“即以法官之言正告”不循法的官吏。這樣一來,官吏就不敢用非法手段對待民眾,而民眾也不敢違法犯罪。這種“法官”看起來頗有一些為民眾提供法律幫助的意味。“法官複有備吏民法律顧問之義務,且兼有律師之意焉。”而麥孟華認為這句話含有司法獨立之意,恐怕言過其實。從法律的角度看,商鞅之舉意在將法律的解釋權完全控製在官府,根本目的並非著眼於民眾權益的保護,而是從國家利益出發,維護國家法令的權威。
商鞅的上述舉措為後來的韓非總結為“以法為教”、“以吏為師”。(《韓非子·五蠹》)讓“天下之吏民無不知法”,表麵上看似乎與其愚民政策相悖,其實恰恰相反,“‘以吏為師’把知識、認識、道德等內容拋到了一邊,使教育完全變成了封建政治和專製君主的從屬場,教育隻剩下一個職能:這就是封建政治馴化作用。”“教應該是教育,是以禮樂聖賢之道為教,以有德之人為師,而不是‘以法為教,以吏為師’。古今中外沒有人敢說這種話,這就是法家的罪惡。”
商鞅設想的“法官”要像聖人傳書後世那樣師傳法令,要有師的名分:
今先聖人為書而傳之後世,必師受之,乃知所謂之名;不師受之,而人以其心意議之,至死不能知其名與其意。故聖人必為法令置官也,置吏也,為天下師,所以定名分也。……故聖人為法,必使之明白易知,名正,愚知遍能知之。為置法官,置主法之吏,以為天下師,令萬民無陷於險危。故聖人立,天下而無刑死者,非不刑殺也,行法令,明白易知,為置法官吏為之師,以道之知,萬民皆知所避就,避禍就福,而皆以自治也。(《定分》)
先秦諸子多主以聖賢為師,惟商鞅及後來的韓非標新立異要以吏為師。章學誠一眼洞穿此說不是進步,反是複古,是要恢複官學的傳統。他說:
以吏為師,三代之舊法也。秦人之悖於古者,禁詩書而僅以法律為師耳。……東周以還,君師政教不合於一,於是人之學術,不盡出於官司之典守。秦人以吏為師,始複古製,而人乃狃於所習,轉以秦人為非耳。
至雲學法令者以吏為師,則亦道器合一,而官師治教未嚐分歧為二之至理也。
春秋以來,私學的興盛與思想文化的繁榮,與商鞅設計的政治秩序模式背道而馳。他選擇了一種古老而又方便的方式來實現文化專製,即以“收解釋法令之權,歸之於上”為權輿,將天下之學,收歸官府;師傳教授之職,專責官吏。“隻許學者‘以吏為師’,想把私學重新回到官學”,“以前自由身份的教書匠(師)便轉化成為官僚係統中的‘吏’了。”這是全麵禁絕私學,恢複官學一體傳統的強製手段,不僅有效,且影響及其深遠。“他們不僅要把人的物質生活完全歸納於政治嚴格控製之下,使其成為統治者的工具,並且要把人的精神生活也納入於政治嚴格控製之下,使人們的思想言論隻能成為統治者的應聲蟲,這便是他們‘以吏為師’的真正意義。”我們看到,秦以後的學術,無論從內容,到形式,乃至體製,都沒有跳出官學的藩籬。商鞅“以吏為師”的提出及其成功實踐,意味著三代“學在官府”這一古老傳統的複興。
第五節 小結
商鞅是一個複雜的人,集智慧、果敢、狡詐、殘暴於一身。對他的評價自古以來針鋒相對、涇渭分明。韓非對之當然是讚賞有加,《韓非子·奸劫弑臣》:
古秦之俗,君臣廢法而服私,是以國亂兵弱而主卑。商君說秦孝公以變法易俗而明公道,賞告奸,困末作而利本事。當此之時,秦民習故俗之有罪可以得免,無功可以得尊顯也,故輕犯新法,於是犯之者其誅重而必;告之者其賞厚而信。故奸莫不得,而被刑者眾,民疾怨而眾過日聞。孝公不聽,遂行商君之法,民後知有罪之必誅,而告奸者眾也。故民莫犯,其刑無所加,是以國治而兵強,地廣而主尊。
漢劉歆也於《新序》中極端推崇之:
商君極身無二慮,盡公不顧私,使民內急耕織之業以富國,外重戰伐之賞以勸戎士。法令必行,內不私貴寵,外不偏疏遠,是以令行而禁止,法出而奸息。
誠然,能使邊鄙之地的秦國兵強馬壯、睥睨群雄,商鞅居功至偉,盡管這同時也為秦政的暴虐與速亡埋下了禍根。韓非曾批評商鞅“無術以知奸”,(《韓非子·定法》)恰是其作為法家前期代表人物可肯定處。郭沫若說:“至於他的用法而不用術,正是初期法家的富有進步性的地方。初期法家主張公正嚴明,一切秉公執法,以法為權衡尺度,不許執法者有一毫的私智私慧以玩弄法柄。”商鞅的“刑無等級”論在中國法律思想史上價值也是毋庸質疑的。
蔡元培先生說:“商君,政治家也,其主義在以國家之權威製裁各人,故其言道德也,專尚公德,以為法律之補助,而持之已甚,幾不留各人自由之餘地。又其觀察人性,專以趨惡之一方麵為斷,故尚刑而非樂,與管子之所謂令順民心者相反。此則其天資刻薄之結果,而所以不免為道德界之罪人也。”
章太炎先生為商鞅鳴冤叫屈,他說:“商鞅之中於讒誹也二千年,而今世為尤甚。其說以為自漢以降,抑奪民權、使人君縱恣者,皆商鞅法家之說為之倡。烏乎!是惑於淫說也甚矣。”“悲夫!以法家之鷙,終使民生;以法家之觳,終使民膏澤。”
麥孟華說:“商君者,法學之巨子,而政治家之雄也。奉一‘法律萬能’之主義,舉凡軍事、生計、風俗製度,無一不齊之以法。定一公布之法,凡一國之平民貴族、治者被治者,靡不受治於同一法律之下。以其總核精悍之才,排萬夫之抗議,逆一國之輿論,毅然不撓,驅其國民為積極之進取,遂以興國勢、定霸業。後世因用其法,卒成統一之偉功。……夫商君之治,專持功利主義而偏缺道德教育。甚者,乃至詆仁義孝弟為六虱。賈子之所譏議,何嚐不洞見病源。然為治者,恒視其國家之時勢,與其國民之程度,以因時製宜,則其立法固不能無弊。惟視後人承用其法者,有以補其缺而匡其偏。若徒懲羹吹薤,怵於其弊而動色相戒,遂並其法之善者而亦被排斥。甚者群犬吠聲,日拾迂腐疏闊之餘論,而詆為雜霸,毀為急功,遂使古人之良法美意,湮沒不彰。”
麥孟華認為商鞅治秦有兩大政略,一是帝國主義,一是國家主義。他說:“故商君之治也,務先融化個人,團合於國家政治之內,使個人盡如機械,以服從國家無上之命令,使個人犧牲私益,以為組織國家之一員,寧必愚弱其民,蓋舍此是不能擴張其國也。是故國家主義,實為商君第二政略。”商鞅之政確曾令秦國富兵強,奠定了秦始皇一統天下之基,對後世影響深遠。“甚至於我們要說秦、漢以後的中國政治舞台是由商鞅開的幕,都是不感覺怎麼誇誕的。”這是評價他千秋功過時最為某些人所津津樂道處。我們姑且忽略秦的強大是否有其它因素的影響,承認兩者之間的關聯性,但不能不認清這一切都是以酷虐為手段,以民眾的被控製和奴役為代價。他的悲慘結局換來的是“秦人不憐”,也告訴世人在他治下秦人生活的苦難艱辛。對此,漢朝的董仲舒曾作過描述:
(秦)用商鞅之法,改帝王之製,除井田,民得買賣,富者田連仟伯,貧者亡立錐之地。又顓川澤之利,管山林之饒,荒淫越製,逾侈以相高;邑有人君之尊,裏有公侯之富,小民安得不困?又加月為更卒,已,複為正一歲,屯戍一歲,力役三十倍於古;賦,鹽鐵之利,二十倍於古。或耕豪民之田,見稅什五。故貧民常衣牛馬之衣,而食犬彘之食。重以貪暴之吏,刑戮妄加,民愁亡聊,亡逃山林,轉為盜賊,赭衣半道,斷獄歲以千萬數。
《鹽鐵論·非鞅》也說:
商鞅以重刑峭法為秦國基,故二世而奪。刑既嚴峻矣,又作為相坐之法,造誹謗,增肉刑,百姓齋栗,不知所措手足也。賦斂既煩數矣,又外禁山澤之原,內設百倍之利,民無所開說容言。崇利而簡義,高力而尚功,非不廣壤進地也,然猶人之病水,益水而疾深。知其為秦開帝業,不知其為秦致亡道也。
《淮南子·覽冥訓》則謂:
今若夫申、韓、商鞅之為治也,挬拔其根,蕪棄其本,而不窮究其所由生。何以至此也?鑿五刑,為刻削,乃背道德之本,而爭於錐刀之末。斬艾百姓,殫盡太半,而忻忻然常自以為治。是猶抱薪而救火,鑿竇而出水。
這些批評雖出自儒家,確也鑿鑿有據、針針見血。所有讚譽秦政秦法者,不妨先讀古人這幾段文字。
具有諷刺意味的是,商鞅最後恰恰是栽在自己一手編織的法網之中,終被“車裂族夷,為天下笑。斯人自殺,非人殺之也。”(《鹽鐵論·非鞅》)正所謂“作法自斃”者,此之謂哉!