從該法條的文義看,離婚案件的調解首先要做調解和好的工作。隻有做過調解和好的工作無效後方能再做離婚的調解。“如感情確已破裂,調解無效”,從語義上看應該是指經調解和好無望,據此認定感情確已破裂,因而調解才是“無效”的。如果竟直達成了調解離婚的協議,那麼這種調解顯然不是“無效”的而是有效的。所以我們得出條文中的“調解無效”應該是指“調解和好未果且無望”的情形。這種促進和好的調解並非來自法官對婚姻關係尚未破裂的判斷,而是源於國家對幹預婚姻家庭關係的慎重。實際上,這一法律條文是將實質要件和程序要件置於一條之中處理的,在規範的性質上存在明顯的區別。其中,調解無效隻是程序上的要求,而“感情確已破裂”才是實質性條件。有學者認為,“調解無效”廣義上應該包括調解和好無效和調解離婚無效兩種可能。在許多情況下,調解無效並不意味著感情確已破裂,不一定表明婚姻關係無法繼續維持,而感情確已破裂也隻能是調解和好無效,並不表明調解離婚無效。但我們認為本條文中的調解無效從邏輯上看確有兩解,但著重是指調解和好無效,不然的話,第三款中的調解無效就與第二款中的調解無效意思上就有了差別。
我們可以肯定的是,任何國家的法律或公共政策都不可能鼓勵婚姻家庭關係解體,通常都會從法律或公共政策上對作為婚姻自由重要內容的離婚自由進行一定的節製,避免其因權利的濫用而對社會造成不應有傷害,特別是離婚後一方不能因無生活來源而成為社會的負擔。法律對離婚案件規定調解前置,其本意也絕對不是要為解除婚姻關係開辟一條綠色通道,而是通過未必有效的促和調解多給一次破鏡重圓的機會,將當事人因不慎重而草率提出的離婚訴訟盡可能過濾在審判程序之外。有學者調查表明,離婚的當事人約有十分之一對當初作出離婚的決定感到後悔。考慮到基數的龐大,十分之一所代表的可是一個不小的群體。這就要求我們在司法實踐中慎重地防止草率離婚。反對和防止草率離婚,既是保護公民根本權益和社會的利益的要求,也是婚姻本質的要求。這樣做一來節約司法資源,二則有利於社會和諧。即便難以促和,也可以讓堅持離婚訴請的一方冷靜下來,讓不同意離婚的一方緊張起來,既讓其感受到司法機關真誠挽救其婚姻的努力,又能促使其積極采取緩和矛盾、改善夫妻關係的方法和步驟,為下一步的調解或判決奠定堅實的基礎。
我國自唐代以降,均延用唐律“若夫婦不相安諧而和離者不坐”的規定,原則上允許夫妻兩願離婚,現代的婚姻立法亦大致持類似立場。但為了保護婚姻家庭的穩定和社會職能,西方國家對合意離婚也進行一些限製,如不適用於新婚六個月內的夫妻(法國),適用於沒有子女、財產關係簡單的夫妻(美國加州)。反觀我國婚姻立法,尚無這些限製,但在司法操作層麵,應當充分體現出對離婚案件促和阻離的價值取向。
但公正政策或婚姻立法的價值取向不能代替具體的法律尺度,特別是有更高層次的權利需要保護時。這就要求我們對優先促調的原則進行一些必要的限製,我們一刻也不能忘記任何法律原則都不能背離增進社會福利、維護正當權益的目標。具體到離婚案件中,因惡性家庭暴力等原因,婚姻關係的存續明顯危及一方的生命、健康時,或因一方的惡習造成家庭生活困難危及生存的,就要斷然進行離婚的調解,調解不成時還要及時作出準予離婚的判決。要處理好一般情況下的“促和”與特殊情形下的“調離”的關係。