執行難問題是一個全球性的問題。2002年英國的一份研究報告指出:執行問題在討論民事司法時幾乎被忽略了。然而現在人民越來越認識到法院的執行在許多方麵是相當不完善的,許多判決得不到實現。根據1998年以來為數不多的研究,法院的判決隻有少數能夠得到實現,大多數人獲得支付時經曆了巨大的艱難。因此,對於民事執行製度的改革,是世界各國都為關注的問題。所以,借鑒發達國家的改革經驗實屬必要。本文在此部分主要采用比較法學的研究方法。
(一)國外立法例概述
1.一元製立法體例,即執行權統一由一個執行機構行使。一元製又有兩種類型。其一,執行機構設在法院內部,執行權統一由執行法官行使,以奧地利和我國台灣地區為代表;其二,執行機構設在法院之外,獨立行使執行權,以瑞典為代表。
(1)法院內設執行機構這種體製下,執行事務由法官負責,執達員沒有獨立的執行地位,僅根據執行法官的指令行事。執達員是法院執行機構的構成人員,是法院的公務員,沒有獨立辦理執行事務的權力,地位比較低,其辦理執行事務必須受法官和書記官的指揮、監督。意大利、西班牙、秘魯、奧地利及我國台灣和澳門地區均屬於這種類型。意大利在各級法院均有執行法官,其所在機構稱為“司法辦公室”。民事執行程序也包括書記官和司法執達員。執行法官的職責是:決定並進行執行中有關的庭審;作出有關查封、查封轉換、解除的裁定;批準在特定時間執行查封;對債權人或債務人的執行過程中的行為予以批準;作出命令或決定;監督拍賣的進行;作出關於對執行財產分配的裁定;對第三人代位權問題作出決定;在發生法律規定的事由時,決定執行程序的中斷和終結。在民事執行開始後,對債務人及第三人(案外人)提出的異議,由執行法官負責裁判。在向債務人送達執行依據及催促書(類似我國的執行通知書)後、民事執行開始前,債務人對債權人的權利及執行依據的形式合法性提出異議的,由送達地有管轄權的法官審理,但也可能是執行法官。執行法官處理執行事務,一般情況下實行獨任製,在對債務人及第三人提出的異議進行裁判時,由合議庭進行裁決。執達員的職責是:執行程序中的送達;執行查封,包括為查封而進行搜查(搜尋)以及為不動產的遷出和交付。執行過程中發生困難的,司法執達員應當要求法官采取必要的措施排除困難。我國台灣地區立法之時,為避免同一債權須實施數種不同的執行程序,防止債務人受超過必要限度之執行,並簡化程序,迅速實現債權人之債權,效仿了奧地利立法,采一元化製度。非但不承認執達員為獨立之執行機關,亦不承認執達員有獨立執行事務之職權。台灣地區在地方法院中設立民事執行處,該處設執行法官(執行推事)、書記官、執達員。民事執行處辦理強製執行事件,無論何種程序,均由執行法官(執行推事)做主。決定執行的程序和方法之後,自行辦理或指揮書記官,或命令書記官督同執達員辦理。書記官隻是服從執行法官的命令,受執行法官的指揮辦理執行事務,製作執行筆錄等,沒有獨立的決定權,不是獨立的執行主體。至於執行員,則法律地位更低,其非但不像德、日等國家那樣具有獨立的執行機關的地位,而且還要聽命於書記官,其行為之性質多屬於事實行為。有人將執達員喻為法官之手足,是因為其協助執行法官從事執行工作,完全受執行法官的指揮,其與法官的關係,相當於大腦與手足的關係。執行處可以發布執行命令和實施執行行為,但涉及案外人異議和第三人異議等實體糾紛需要由民事審判庭來處理。
(2)法院外設立獨立執行機構。在法院外設立專門執行機構的,據目前了解,隻有瑞典和瑞士。以瑞典為例。瑞典的執行機關是個比較有獨立權力的機構,但該機構的裁定仍可以被上訴到上訴法院。瑞典1965年執行局的創設和1982年執行法典的生效,使整個司法製度中的執行程序機製包括行政法判決和裁定的執行,得到了改革和重組。瑞典的執行局是個組織得很好的政府機構,根據創設該機構的法令,執行局是獨立於警察機構和檢察機構的政府機構。全國分為81個執行區,每個區設一個執行局。執行局由三種人員組成,一是執行官,二是執行員,三是辦事員。執行官必須有法律學位,並須有一定階段的做公證人和法院工作的經驗。執行局有責任執行普通法院、行政法院和專門法院如勞動法院的判決和裁定,執行的權力和職責適用於所有法院的判決和裁定。在瑞典,法院決定案件的法律後果,而不作出有關執行的指示,由執行局決定執行的方式。
(3)專門的執行法院。據目前所掌握的材料,唯有冰島實行這種體製。相關法律為:判決執行金錢判決及和解法強製拍賣法。執行由一個稱為執行法院中的一名法官負責,適當時也由拍賣法院負責。
2.二元製立法例,即執行權由不同的機關(或組織)行使。民事執行機構設置采二元製的國家,在大陸法係主要有德國、日本、法國,其中以德國和日本為代表,在英美法係主要有美國、英國、澳大利亞、加拿大,其中以美國為代表。
(1)執行法院和執達員結合。這種類型的執行機構有日本、德國、法國。這幾個國家的執行機關包括執行法院和執行官(或稱執行吏、執達吏、執達員,日本後來也稱為執行官),執行權由執行法院與執行官分別行使。在德國還包括受訴法院(即審理法院)。在這些國家,執行官(執行吏)作為獨立於法院的執行機關,是專門的職業人員。執行官可以根據債權人的委任,收取債權人的報酬,獨立地對債務人進行強製執行。在德國,執行吏僅能獨立對於債務人的動產為查封拍賣,但對於債權及不動產的查封拍賣,立法者認為是比較複雜而含有高度法律問題判斷的執行,必須由執行法院的執行法官進行。德國的受訴法院則專以對債務人的行為和不行為進行執行為主要職責,同時受理債務人異議之訴和第三人異議之訴。日本與德國在這一問題的做法上幾乎雷同。在日本,以金錢給付為內容的請求權的執行,對於動產所為的查封拍賣,由執行官來完成;除此之外,給付特定物的執行,也是由執行官獨立執行的。但對於執行過程中爭議的處理和對執行財產的處分、分配的監督,還是要由執行法院來完成的。在給付金錢之債的請求權的執行中,對不動產、債權所為的處分拍賣,則是由法院的執行法官來完成的,執行官此時隻是從事諸如送達執行文書、受命調查不動產狀況等事務性工作,其工作完全聽命於法官,不具有任何主動權,其從事的行為不是自主的行為,其法律地位不是獨立的執行機關,而是輔助的執行機關。其參與執行,是避免法官親自送達文書,調查不動產,“有辱斯文”。日本和德國均將執行官視為公務員,同時將其配置在區法院(德國)或地方法院(日本)。1966年日本製定了執行官法,將執達吏的名稱改為執行官,執行官接受當事人的申請,行使國家強製執行的權力。但並未改變以債權人所交納的手續費作為其收入的做法,隻是由執行機構統一收取後指定具體的執行官辦理,而不由當事人指名委托具體的執行官。執行官由地方法院任免,但不是法院或法官的下屬;在地方法院的廳房中辦公,但不屬於地方法院的機構,工作受地方法院的監督。當事人對於執行官對有關事務的處分如有異議,可向地方法院提出不服。由此可以看出,執行官或執行吏與債權人之間的關係為國家執行機關和債權人之間的公法關係,而不再是私法上的委任關係。德國已有若幹邦改由國家對執行吏支付薪水,不再由債權人支付,但大部分仍維持債權人支付報酬的製度。由此可見,日本的執行官和德國的執行吏是司法機關的特殊公務員。法國的二元製與前二者略有不同的是,法國的執行權是由法院內部的兩個機構,即執行法官與執達員分工行使的。法院執達員是具有司法助理身份的法院助理人員,與執行法官不同,法院執達員是唯一有資格送達訴訟文書,具體負責執行法院的判決的,也可以進行其他一些收取債務的活動,如應個人的申請,在沒有設立拍賣估價人的地方負責動產的公開出售等。根據1991年修訂的民事執行程序法,於1993年正式實行執行法官製度。執行法官是專門處理執行過程中發生的糾紛案件的法官,而不是具體實施執行行為的人員。具體執行行為仍由執達員負責。執達員有責任指揮執行行動,在法律要求時有資格請求執行法官給予批準或命令。執行中遇到困難,執達員應製作筆錄並請求執行法官處理,執行法官聽取執達員與債務人雙方的意見,或者傳喚債務人提出意見。執達員履行職務時受法律的保護,執行受到抗拒、攻擊或對其使用暴力構成叛逆罪,以言詞或者文字侮辱執達員的,受監禁或罰金的處罰。