第一節 國際法的概念
一、國際法的定義
對國際法（international law）目前比較通行的定義主要有兩種：（1）國際法是國家之間的法律，或者說，主要是國家之間的法律，是以國家之間的關係為對象的法律；（2）國際法是指在國際交往中形成的用以調整國際關係（主要是國家間關係）的，有法律拘束力的原則、規則和製度的總體。
二、國際法的名稱
國際法這一名稱最初是以拉丁文“jus gentium”出現的，漢譯萬民法，與市民法（jus civile）相對。它適用於外國人以及外國人和羅馬公民之間的關係，但兩者都屬於國內法。17世紀的學者們在其著作中，特別是荷蘭法學家格老秀斯（HugoGrotius）在其名著《戰爭與和平法》中，常借用萬民法來稱呼調整國家間關係的法，所以就使這一術語的涵義擴大而有了“萬國法”（law of nations）的性質。1780年，英國的邊沁（Jeumy Bentham）倡議改用“國際法”這一名稱，終為其他學者所普遍采用。後來，在歐洲大陸，在international之前又增加了Public一詞，以與Private international law（國際私法）相對應。
三、國際法的分類
國際法按其適用範圍，有一般國際法和特殊國際法之分。一般國際法是對所有國家具有拘束力的國際法；特殊國際法是對兩個或少數國家有拘束力的國際法。從地理上分，有普遍性國際法和區域性國際法之分。普遍性國際法是對全世界各國都有拘束力的國際法。但是從本質上說，隻有一般或普遍性國際法才是通常所說的國際法，而所謂特殊或區域性國際法都必須受一般普遍性國際法規則的製約。
四、國際法的法律性質
（一）國際法是法律的一個部門
法律是對社會成員的行為有強製力的規則的總體，而法律不限於國內法。國際社會雖然沒有像國家那樣的立法機關來製定法律，但仍可通過其他方式――例如條約等來創造國際社會成員――國家――的行為規則；雖然也沒有像國家之內那樣的行政機關和司法機關來執行法律，但卻在一定程度上有某種機製使國際社會成員――國家――遵守國際法原則、規則和製度。應該說，國際法是法律，或者說是一個法律部門。
問題的關鍵在於國際法是否作為法律為國家所遵守？事實給予了肯定的回答，從19世紀以來，國際法一直作為國際交往中有法律約束力的行為規則而不斷發展：
（1）各國常常通過其議會和政府表明願意遵守作為國際行為規則的國際法。很多國家在其憲法中明文確認國際法的效力。
（2）各國在其締結的各種條約中，不僅接受權利，而且承擔義務。甚至在違反國際法時，有關國家也並不否認國際法的存在，而是設法證明其行為的合法性。特別值得注意的是，《聯合國憲章》在其序言中鄭重宣布，各締約國決心“尊重由條約和國際法其他淵源而起之義務”，並強調依“國際法之原則調整或解決足以破壞和平之國際爭端”。《國際法院規約》也有“法院對於陳訴各項爭端，應依國際法裁判之”的條款。1969年的《條約法公約》更明確規定，凡有效之條約對其各當事國有拘束力，“一當事國不得援引其國內法規定的理由而不履行條約”。
（3）國際法的約束力不僅為各國所公認，在實踐中，國際法也是為各國所遵守的。國際法遭到破壞畢竟隻是少數情況。而且，正如不能因為有強盜而否定國內法的效力一樣，也不能因為有侵略行為而否定國際法的效力。如果國際法確已遭到破壞，有關國家有權依法采取單獨或集體行動來保障國際法的執行（《聯合國憲章》第五十一條）。
（4）自從20世紀初第二次海牙和會關於陸戰法規慣例的第四公約規定，交戰國違反陸戰法規者應負賠償責任之後，國際上出現了有關“製裁”的規則。1945年《聯合國憲章》第七章各條規定了對侵略行為的強製行動，以實施集體製裁。第二次世界大戰結束後的紐倫堡和遠東兩個軍事法庭，於1945―1948年間分別對德日戰爭罪犯進行了國際審判。1949年日內瓦四公約也規定對嚴重破壞公約者加以有效之製裁。除國際聯盟根據《國聯盟約》對意大利進行過經濟製裁外，聯合國曾於1966、1968、1976、1977年對南羅得西亞，1963年、1977年對南非，1990年對伊拉克，多次分別宣布進行經濟製裁和武器禁運。可見，現代國際法的效力和國內法近似，在一定程度上，也是以對違法者實行某種製裁作為保證的。
（二）國際法效力的根據
在國際法理論上更深一層的問題是，為了論證國際法的法律性質，還必須回答國際法效力的根據問題，即國際法的拘束力從哪裏來。從早期開始，國際法學家對這個基本問題，主要分為兩大派別，即自然法學派和實在法學派。
自然法學說，包括各種帶自然法色彩的新流派在內，一般認為國際法的約束力產生於“自然理性”，而自然理性是決不可違背的。它們從一些抽象的概念出發，顯然使法律規範和倫理道德有所混同，且其內容多為“法學擬製”，對於在實踐水平上如何加以檢驗的問題討論不多。
19世紀，實在法學派代替了自然法學派而占優勢。實在法學派否定從自然理性抽出來的抽象概念作為國際法效力的依據。它們一般認為國際法的約束效力產生於各國在國際習慣或條約中所表現出來的“共同意誌”。這一學說認為，任何規則不能僅僅因其合理而成其為國際法，隻有在證明該規則確已為各國所共同同意後才能成為國際法。這種同意是國際法效力的基礎。與自然法說重視內容上的正義性相比，實在法說則重視形式上的有效性。後者主張，法與道德沒有必然聯係，甚至認為某法律盡管不正義，隻要是依正式程序製定的，即應有效。
還有些學者，強調世界政治勢力對國際法的決定性作用，認為國際法的效力來自“勢力均衡”。另一些學者則提倡政策定向說。這一學說把國際法視為國家對外政策的表現。國際法的效力取決於國家對外政策，而在國際關係中有些國家的政策處於支配的地位，從而在國際法的效力上起了主要的作用。
雖然理論繁雜，然而最重要的一點是：國際法主要是國家之間的法律，國家受國際法的約束，同時又是國際法的製訂者。因此，國際法效力的根據應在於國家本身，即在於國家的意誌。我國學者較為普遍的認識是，國際法的約束力來源於“各國意誌之間的協調”，這可以稱之為“意誌協調說”。新版《奧本海國際法》也持這種觀點。它認為，“共同意誌”可以說是國際法作為法律體係的根據。並進一步界定道，“共同意誌”當然不能意味著所有國家必須都對構成國際法的規則總體的各部分都明示同意，也不意味著對特定規則的同意，而是在任何特定時間內對包含國際法作為整體的規則總體的明示或默示同意。
（三）國際法的作用
國際法的作用主要體現在以下幾個方麵：
（1）運用國際法維護世界和平與安全；
（2）運用國際法促進國際合作與發展；
（3）運用國際法反對霸權主義和強權政治、建立國際新秩
（4）運用國際法維護本國權益。
（四）國際法的特殊性
（1）國際法是適用於國際社會的法律，其主體主要是國家。
（2）國際法是平等者之間的法律，其製訂者主要是國家，同時也不存在有組織的超越國家之上的強製機關，而國際法的強製實施主要靠國家本身或通過國家的行動來完成。
由此可見，與國內法相比，國際法所建立的不是一種以統治權為基礎的秩序，它不像國內法那樣具有超越於當事者的最高權威。國際法基本上是一種以主權者“平等協作”為條件的法律體係，是一種國家之間的法律體係。因此，國際法常常被認為是一種較弱的法（weak law）。這恰好從一個側麵說明了國際法最本質的屬性和特征。
第二節 國際法的淵源
（一）國際法淵源的概念
對國際法淵源（source of international law）的涵義較具代表性的主張主要有兩種：第一，國際法的淵源是指國際法作為有效的法律規定所賴以形成的方式或程序；第二，國際法淵源是指國際法規範第一次出現的地方。周鯁生教授指出：“國際法的淵源可以有兩種意義：其一是指國際法作為有效的法律規定所以形成的方式或程序，其他是指國際法規範第一次出現的處所。從法律的觀點說，前一意義的淵源才是國際法的淵源。”實際上這兩種解釋，出發點不同，各有獨到之處，可以兼采其長。
按照國際法淵源的第一種解釋來分析：在國際社會內，因為不可能有一個超國家的最高立法機關，所以用以形成有法律約束力的國際行為規範的方式，隻可能是國際習慣和國際條約。這可以說是一種嚴格法律意義上的國際法淵源，是國際法的主要淵源。
按照國際法淵源的第二種解釋來分析：國際法，除了上述習慣和條約之外，還有其他與國際法規範有曆史聯係的各種淵源，如國際法院的裁決，重要的國際文件和外交文件，著名國際法學家的學說，以及政府間國際組織的決議等。這是因為，有許多國際法規範在形成為有約束力的法律之前，往往曾在某種學說、法院判決、國際或國內文件中出現過。例如不幹涉內政原則，最早來自法國大革命時期的憲法；有關大陸架的法律概念和製度，最早見於美國總統的一項公告；公海自由原則，最先是格老秀斯在其《海洋自由論》中提出來的。這些可以說是一種廣泛曆史意義上的國際法淵源，是國際法的輔助性淵源。輔助性淵源實質上即是《國際法院規約》第三十八條所謂的輔助性資料，其效力同條約與國際習慣的效力是不相同的。很明顯，這種輔助性淵源的自身，當初並不是有效的國際法規範，而是在通過長期國際實踐並獲得國際社會公認後，才形成對各國有約束力的國際法規範的。盡管如此，從上述第二種解釋的角度來研究國際法，仍然富有意義。因為，這對揭示國際法發展的規律，對了解國際法的特殊性，特別是在國際社會尚無統一法典的情況下，對如何更準確地認定及適用國際法來說，都有理論和實際上的需要。
除了形式淵源和曆史淵源的區分之外，將國際法的淵源區分為形式淵源和實質淵源也具有一定的代表性。所謂形式淵源即前述有效法律規範所賴以形成的方式或程序；而實質淵源則指一般適用之有效法律規範存在的證據或場所，進一步而言即對所適用之法律規範應從何處尋找根據。如此言之，似乎實質淵源的概念更值得予以肯定。筆者認為就確認法律規則的效力並為其尋找法律根據的實質而言，將二者結合起來應更為妥當一些。
最後要特別指出的是法律淵源不同於具體的法律規則和當事方具體的權利義務，雖然條約作為國際法淵源的地位得到普遍支持，但即使是一般性條約的存在也並不當然適用於具體當事方，無論是創設特殊國際法的條約還是創設一般國際法的條約，嚴格來說僅僅創設特殊的義務而屬此等義務的淵源，並非是一般適用的法律淵源，確切地說法律淵源隻是指明在確認法律規範的效力時應從哪些途徑入手來尋找根據。
（二）《國際法院規約》第三十八條與國際法的淵源
雖然能夠說明哪些淵源可產生被認為具有法律效力的規則的是各國的實踐，但查閱一下《國際法院規約》第三十八條的規定是有用處的。該條規定：
一、法院對於陳訴各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用：”
（子）不論普通或特別國際協約，確立訴訟當事國明白承
（醜）國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者。（寅）一般法律原則為文明各國所承認者。
（卯）在第五十九條規定之下，司法判例及各國權威最高之公法學家學說，作為確定法律原則之補助資料者；
二、前項規定不妨礙法院經當事國同意本‘公允及善良’原則裁判案件之權。
這條規定並沒有提及國際法的“淵源”。它所規定的是國際法院在裁判案件時所適用的法律。法院所適用的並不一定就是國際法的淵源，法院所適用的應是具體的規則，而國際法的淵源是一個抽象的概念，它所強調的是國際規則的源起。但一般認為，該條不僅為國際法院規定應適用的法律，而且也可視為是關於國際法淵源的一種權威性的說明和列舉。它對國際法院具有拘束力，並反映了國際實踐，但這條規定並不是關於國際法淵源的詳盡規定。近幾十年來，國際組織的決議，特別是聯合國大會通過的決議，在國際法的淵源中處於什麼地位，引起人們的普遍注意和討論。另強行法居於什麼地位也有待研究。
當然，學者對第三十八條的理解也並非一致，但各種觀點都肯定條約和習慣是國際法的淵源。至於第三十八條的規定是否確立了法律淵源的規範等級問題，該條並未加以明確，但似乎起草者們還是有意確立這樣一個次序，而且在一份草案裏還成功地體現了出來。
三、國際法的主要淵源
（一）國際條約
條約是國際法主體間就權利義務關係締結的一種書麵協議。“約定必須遵守”（pacta sunt servanda）是國際法的基本原則，因此，條約構成現代國際法首要的淵源，是一種嚴格法律意義上的淵源，是具有法律拘束力的。
《國際法院規約》第三十八條將國際條約分為“普通”和“特別”的兩種。如果從締約國或參加國的數量來分析，前者主要是包括各主要國家在內的多數國家參加的普遍性條約，後者主要是兩個或兩個以上少數國家締結的條約。如果從條約的法律內容來分析，前者主要是確立（或更改）一般國際行為規範的所謂造法性條約（law making treaty），後者主要是就特定事項規定締約國間具體權利義務的所謂契約性條約（contractual treaty）。
一般認為，能作為一般國際法淵源的條約隻能是普遍性的造法條約。這類條約，由於有很多國家參加，所製訂或編纂的是一般國際行為規範，所以具有一般國際法的效力。但是，從理論上說，即使是多數國家參加的造法性條約，通常也隻能約束其締約國，而對非締約國無效。就非締約國來說，其所以承認這種造法性條約為一般國際法的淵源，乃是因為這種條約所包括的規範，有些可能原來是（或已接近於）國際習慣法，有些則可以因反應非締約國在內的各國實踐而成為國際習慣法。所以，實際上，凡是包括世界各主要國家在內的絕大多數國際社會成員甚至幾乎所有國家參加的造法性條約，即可認為是一般國際法的淵源，而對整個國際社會產生普遍效力。
由少數國家參加的契約性條約（如邊界條約），其規定通常不超越現行國際法規範（按現行國際法行事），且僅在特定事項上約束少數當事國，所以隻是有關國家間的一種特殊國際法，而不能直接成為一般國際法的淵源。
上述關於造法性條約與契約性條約的區分，隻是一般性的歸納，在理論和實踐上都不可能有一條絕對的界線，因此，下麵幾點值得注意：
（1）各種條約的性質和作用，並非都是單一的，有些條約實際上兼有造法性和契約性的內容，或者以某一種為主而附帶他種內容。
（2）從廣義上看，各種條約都在不同程度和不同範圍內規定當事國間未來的權利義務關係，對當事國來說，都具有某種創設法規的性質。
（3）少數國家參加的條約，如其內容為其他許多國家所承認或者甚至在其他許多類似條約中出現，它們即有可能成為一般國際法規範。這類條約也就成了一般國際法的間接淵源。如1899年第一次海牙和會締結的《陸戰法規慣例公約》和《陸戰法規慣例章程》雖然當初隻有二十六個國家簽署，後來卻普遍為非締約國所接受而具有一般的法律拘束力。