——讀黃河《農業法視野中的土地承包經營權流轉法製保障研究》
李永寧
30年前的土地承包經營製度改革，調動了農民的生產積極性，基本解決了我國農民的溫飽問題。30年後的今天，如何進一步推進農村土地使用權製度改革，使廣大農民真正走向富裕之路，是法學界和經濟理論界探討的熱點問題之一。中國政法大學出版社新近出版、西北政法大學黃河教授主持的2006年中國法學會部級科研項目的最終研究成果《農業法視野中的土地承包經營權流轉法製保障研究》（以下簡稱《保障》）一書，為這個問題的研究和解決提供了一個很好的思路。黃河教授長期致力於農村及農業法問題的研究，對農村、農民、農業有著至深的理解，正是這種血濃於水的情意造就了他寬廣、深邃而又本土化的視野，讓他有能力以超越純粹理論、密切聯係中國實際的路徑去探討解決我國農業現代化建設的法律“瓶頸”問題。黃河教授對我國農民集體土地所有權的獨特理解體現在他對日耳曼法“總有”理論的吸收和改造上，以此為基礎完成了他的理論創新，並由此厘清了土地承包經營權流轉的法理依據和權源基礎，進而圍繞土地承包經營權流轉，係統構建了相關支撐的法律製度。這種理論上的精思、創新以及對相關製度的構建，無不給人以啟迪。我曾執迷於我國的“三農”問題，也曾有過一些浪漫的想法，讀了黃河教授這本書後，“徹悟”了很多，情不自禁的想對這本書說些什麼。
在基礎理論的研究方麵，《保障》一書對農村土地承包經營權流轉特質分析的研究路徑深入到農民集體土地所有權的本質、內容、實現形式等基礎性和前提性的理論中去，突破了中國法學界，尤其是民法學界一直將研究的重點放在農村土地承包經營權的性質上而長期陷於物權說和債權說爭論的陳舊研究範式，使得《保障》一書所研究的農村土地承包經營權流轉與中國所特有的農民集體土地所有權理論緊密聯係。正如書中所述：“對農村土地承包經營權流轉本質的分析路徑，不應局限於對農村土地承包經營權性質的界定上，而應更進一步深入探究作為根本性前提的農民集體土地所有權的本質、內容及其實現形式。”而這主要是因為“我國農民集體土地所有權的獨特性，幾乎無法在現行的各國立法例中找到可以直接借鑒的製度樣本。”
在這樣的研究路徑指導下，作者對農民集體土地所有權的性質、內容和實現形式等作了新的理論解釋。所謂的“新”主要表現在對日耳曼法“總有”理論的“吸收”和“改造”兩個方麵。
其中的“吸收”包括對“靜態規則”的吸收和對“動態規則”的吸收。前者是指吸收了日耳曼法“總有”製度和理論中成員對總有財產在法律上永遠不享有份額，成員永遠不得請求分割、繼承和轉讓總有財產等直接規製所有人與所有物關係的靜態規則；後者則是指吸收了具體規製團體與成員之間權能配置關係及因此而形成的各種權利運行狀態的動態實現規則，亦即“質的分割”理論中的合理因素。對“質的分割理論”的吸收是《保障》一書在基礎理論部分最值得嘉許的創新。作者指出，之所以要吸收“質的分割理論”，是因為對由數人共享的所有權本質的揭示，不同於僅由一人享有的所有權，除了必須界定清楚所有人對所有物支配的方式、範圍和效力外，尤應關注規製各權利主體間因共享所有權而產生的各類關係的規則和原理，這是區別各種數人共享的所有權類型的重要標誌。這種認識，已經觸及到在現今廣泛存在的所有利益分享主體呈複數的權利類型的本質，因此對這些權利類型的研究提供了一種思路。
其中的“改造”是指對“質的分割”後所形成的權利狀態按照羅馬法抽象所有權理論加以改造。具體而言，“分割”的是農民集體土地所有權的權能，“分割”後所形成的農村土地承包經營權等排他性的支配權是一種法定用益物權。之所以要進行“改造”是因為古日耳曼法在理論上並無抽象的所有權概念，占有權、使用權、收益權皆得為獨立的所有權類型，這不符合我國《物權法》的規定，也與我國法學理論界長期以來所認同的所有權概念和原理不一致。這樣的改造使得本書的基礎理論部分與現行農民集體土地所有權和我國物權法的內在規定性實現了最大程度的契合。