惡意軟件法律問題思考(2 / 3)

第二,網絡環境下計算機用戶所享有的虛擬財產權利。虛擬財產是近幾年來隨著網絡科技的不斷發展而出現的一個新興事物,其到底存在與否,以及如何對其進行調整規治,這些問題都還存在著爭論。盡管這不是本文論述的重點,但是筆者認為,肯定虛擬財產的存在,並且賦予權利人以相應的民事財產權利是大勢所趨,隻不過關鍵性的問題是如何設計調整虛擬財產及其與現實財產進行溝通的製度規範。目前來講,計算機用戶的虛擬財產主要表現為三種形式:第一,是用戶在網絡遊戲中的虛擬財產,這主要包括用戶的在網絡遊戲中的ID(賬號)、“角色”“金幣”“裝備”以及其他網絡遊戲中的“動產”“不動產”等虛擬財產形式;第二,用戶在其他網絡虛擬社區中的ID、貨幣、級別、積分等;第三,特定軟件的用戶資料,例如用戶的OICQ號碼、電子郵箱等。由於上述虛擬財產在網絡世界中都具有有用性、稀缺性、可流轉性,並且通過和現實世界的溝通,使其具有一定的價值,有一些用戶已經實現了虛擬世界的勞動成果向現實貨幣的價值轉化。有些惡意軟件可以悄無聲息地在用戶不知情的情形下,與用戶共享上述虛擬財產,有一些則甚至可以直接竊取用戶上述虛擬財產。因此在網絡環境下,計算機用戶的網絡虛擬財產權也受到惡意軟件的侵害,這種侵害也是直接的。

第三,計算機用戶對其以某一信息反映(記錄)在計算機上的現實財產所享有的財產權。惡意軟件的此種侵害行為是一種間接發生的侵害,並且具有或然性,因為其本身並不可能直接侵害到用戶現實世界中的其他財產權利,但是,正是由於惡意軟件的“窺視”,從而可以偷窺到與現實財產相關的一些用戶信息,比如:用戶的銀行賬號或密碼、用戶存儲在自己計算機上的知識產權信息、商業秘密信息等等其他財產,並最終使他人或“偷窺者”利用這些信息侵害了用戶相關的財產權益。

總之,在網絡環境下,隻要有惡意軟件的存在,基於其“流氓本性”的目的驅使,其一定會無孔不入地侵害計算機網絡用戶的各種民事權利,從而滿足惡意軟件發布者自身的利益追求。

(二)惡意軟件對網絡經濟秩序良性運作的破壞——以公平競爭的良性網絡經濟秩序為視角

伴隨網絡時代的到來,計算機網絡全方位地影響著人們生活的方方麵麵,現實世界中的一切人類活動似乎都可以在網絡中得到新的實現,現實世界中既已形成的各種規則、秩序雖因網絡的出現而麵臨著新的挑戰,但是,無論規則如何推陳出新,現實世界中普遍遵守的基本價值標準以及某些具體的調整規範應該同樣在網絡世界中得到遵守,效率、公平、安全等價值標準同樣也應該成為調整網絡經濟秩序規則的價值目標。但是惡意軟件的肆意猖獗,則嚴重破壞了網絡經濟秩序的良性運作,違背了相關經濟法律規範的價值目標和具體規範,最終影響了整個社會經濟的正常發展。

1.惡意軟件易於導致企業間的不正當競爭——對反不正當競爭規範的違反

由於在網絡經濟中,“點擊率”“流量”就代表著金錢,因此惡意軟件便成為網絡運營商、軟件發布者以及其他商事主體獲取巨額財富的“搖錢樹”,例如:當用戶電腦中一旦被植入廣告端口,惡意軟件就可以遠程針對用戶頻繁發布廣告,以賺取廣告費;修改用戶的IE首頁,強迫用戶訪問某些網站,則可以提高網站訪問量,借以獲取風險投資;如果用戶電腦中被植入間諜軟件的話,個人信息就很容易被泄露給商業公司。正是基於利益的驅使,各網絡運營商、軟件發布者會想盡一切辦法使自己的惡意軟件安裝於用戶的電腦上,並排斥其競爭對手的相關軟件在用戶電腦上的安裝,更有甚者,有些惡意軟件還會“後來者居上”,使其他已經安裝在用戶電腦上的惡意軟件失靈,使自己發揮作用。這種以自身利益的最大化為目的,以侵害計算機用戶利益為代價的不正當競爭行為嚴重破壞了公平、有序的網絡經濟秩序,與我國《反不正當競爭法》所倡導的“鼓勵和保護公平競爭,製止不正當競爭行為,保護經營者和消費者的合法權益”的基本宗旨相違背,與“公平”這一市場價值觀念相抵觸。

2.惡意軟件易於導致限製競爭甚至壟斷的形成——對反壟斷規範的違反

在經濟學的觀點中,競爭可以提高效率,波斯納指出,競爭是一個手段而不是目的,我們重視競爭是因為它提高了效率。有一些惡意軟件為了吸引用戶的安裝,其具有一些正常、有用,甚至是相當便利的功能,當這些惡意軟件和其他正常軟件“捆綁”在一起提供給用戶時,在經濟利益的驅使下,其一定會想方設法鞏固自己以及其所“捆綁”的軟件的地位,從而限製了其他具有相同功能的正常軟件的市場份額,尤其是當兩者之間形成利益上的“共生”與“默契”時,一旦惡意軟件所“捆綁”的正常軟件取得用戶認可,獲得一定的市場壟斷地位,該惡意軟件也相應的取得了壟斷地位,最終導致用戶利益遭受惡意軟件的侵害,並使市場產生“不經濟性”,效率降低。這裏可以通過對現實的一個案例稍加修改來說明這一問題。眾所周知,Windows目前來講是占據絕對市場優勢的操作係統,而該操作係統曾經捆綁了媒體播放器Media Player,當用戶購買Windows時就相當於購買了Media Player,從而使Media Player也獲得了市場優勢地位,導致Media Player的競爭產品Real Player在競爭中處於劣勢地位(事實上Media Player的產品更新慢於Real Player,筆者認為Real Player在功能上也有一定優勢),這也正是導致著名的關於對微軟反壟斷訴訟案的原因。在此,我們假設Media Player是一款具有一定正常功能的惡意軟件,並且其將“流氓收益”的一部分分給Windows與之形成“共生”關係,那麼其市場優勢地位的形成將損害競爭企業和用戶的利益,最終破壞了公平的競爭秩序,降低了市場效率。因此,基於利益驅使的原因,惡意軟件易於導致限製競爭甚至壟斷的形成,與“效率”這一市場價值觀念相抵觸。盡管目前我國還沒有《反壟斷法》,但是網絡環境下的反壟斷問題應該引起立法者的一定重視。

總之,惡意軟件在利益的驅使下,其“流氓本性”不可能使其在相互之間以及在其與正常軟件之間形成正常的、公平、有序的競爭秩序。

三、惡意軟件相關法律實務問題的困惑

前文已述,由於惡意軟件是一個新興事物,目前我國調整有關惡意軟件的法律法規仍處於空白狀態,但是在實務中,由惡意軟件引發的訴訟卻已經在全國多個城市展開。由於這一問題的法律理論研究尚處於起步階段,立法工作相對滯後,專門性的法律法規缺失,導致在現有法律製度框架下,出現了一些司法實務中的困惑。

(一)計算機用戶在維權時可援引的法律依據的困惑

在我國現有法律製度框架下,關於因破壞計算機信息係統所產生的刑事責任、行政責任已經有較為明確的法律規範予以調整。以惡意軟件作為工具進而進行其他犯罪活動的,也可在通過刑法具體條款予以製裁,例如通過惡意軟件盜用他人的賬號和密碼非法使用,對他人造成經濟損失的,可以盜竊罪追究其責任;使用惡意軟件傳播虛假廣告進行詐騙的,可以詐騙罪追究其責任。但是在絕大多數情況下,惡意軟件給用戶造成的侵害並未嚴重到需要用刑法製度予以調整,而隻是給用戶造成一些民事權利上的侵害,此時便出現了法律適用上的困惑。由於我國沒有專門調整惡意軟件民事侵權方麵的法律,因此在實際發生了惡意軟件侵權行為時,計算機用戶隻能夠援引《民法通則》和《消費者權益保護法》的相關規定來維護其自身合法權益,但是就這兩部法律的維權效果而言,也存在著一定的問題。

《民法通則》是目前我國基本的民事法律規範,其雖然確認了國家、集體和公民的合法財產權利不受侵害,但是由於其人身權部分內容的不完善,沒有確認隱私權為公民人格權的獨立組成部分,導致計算機用戶無法以人格權遭受侵害為由向惡意軟件的發布者或網絡運營商提起訴訟。而當用戶以財產權遭受侵害為由提起訴訟時,又要麵臨三個問題:第一,所受侵害的財產範圍如何界定,怎樣認識和評價虛擬財產的價值?第二,非專業的、弱勢的計算機用戶麵對專業的、強勢的惡意軟件發布者和網絡運營商時,要自負舉證責任,難度巨大;第三,用戶即使勝訴,有可能也要麵臨訴訟成本遠大於勝訴受益的尷尬局麵。因此《民法通則》雖可以在一定程度上維護計算機用戶的合法財產權,但是由於其規定的內容過於籠統,財產索賠如何確定的具體法律規定不明確,適用效果不佳,可行性不強。