本文主張對許霆案件，不能僅僅從“技術層麵”去理解和分析。因為，許霆案屬於疑難案件，而應當綜合刑法關於“盜竊罪”的法條文義、犯罪的本質特征、“群眾的感覺”、刑事案件多發期的刑事政策，訴諸價值衡量判決許霆為盜竊罪，才可獲得良好的法律效果和社會效果。理由如下：
三、邏輯推理無法處理許霆案
（一）在邏輯推理層麵，以民事“不當得利”解決許霆案的理論合理性及缺陷
與楊興培先生一樣，不少學者認為，許霆的行為符合民事不當得利的事實類型。在邏輯推理層麵，我們無疑能夠從眾多事實細節中篩選出符合“不當得利”要件的“事實”，以滿足認定許霆行為符合“不當得利”邏輯構成的“模型”要求。但是，以民事不當得利手段解決許霆案件也存在嚴重的缺陷。因為，許霆的行為與民事不當得利的法律規定相比較，存在著諸多不同：（1）不當得利應當屬於“善意”行為，而許霆的行為屬於嚴重的惡意占有行為。民法學者通常認為，“不當得利是一種客觀事件，而不是得到利益的受益人實施的違法行為”。“不當得利雖然不是受益人故意實施的侵權行為，但卻是損害合法權利人利益的”。按照“善意”構成說，受益人故意實施的“受益行為”，不能構成不當得利。即便按照有的學者的觀點，不當得利的成立包括善意和惡意兩種類型。人們通常也認為，構成不當得利的惡意，隻能是輕微的惡意。而本案中，許霆的“惡意”，十分嚴重。（2）不當得利中的利益，往往並不是受益人主動追求的結果，通常是被動發生的。但是許霆案中，除了第一次取款是無意、被動外，其餘170次，均因許霆主動追求而產生。許霆的取款行為是故意實施的一種不法行為。（3）不當得利往往發生一次或者數次，而本案中，許霆的惡意取款則連續發生170次。
（二）在邏輯推理層麵，運用犯罪構成理論解決許霆案之合理性及不足
我國刑法規定，盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物，數額較大或者多次盜竊公私財物的行為。判定盜竊罪的基本依據是刑法犯罪構成理論。犯罪構成是追究刑事責任的重要根據，是區分罪與非罪的界限。依據我國刑法關於盜竊罪的規定進行邏輯推理，許霆的行為是符合犯罪構成理論的，我們也完全可以從眾多事實中找到符合盜竊罪的所有構成要件。（1）從犯罪客體來看，許霆的行為侵犯了銀行的財產所有權。（2）從主體來看，許霆具有完全的刑事責任能力。（3）從主觀方麵來看，許霆具有非法占有他人財物的故意。符合刑法盜竊罪中“失控加控製說”的判定標準。即，“使財物脫離物主或財物保管人的控製而由自己實際控製”。（4）從行為客觀方麵來看，許霆實施了侵犯他人財產權的“秘密竊取”行為。爭議可能在於，如何界定“秘密”一詞，到底是客觀上的秘密，或者是行為人實施行為時的主觀心態？刑法理論認為，盜竊罪中“秘密竊取”的含義是指，“行為人采取自認為不會使財物所有者、保管者或者經手者發覺的方法，暗中竊取財物”。其中，“自認為”是一個非常重要的認定標準。也就是說，認定“秘密”的關鍵，不在於客觀上是否秘密，而在於實施行為的人，在實施行為的時候，自己的主觀心理狀態。如果行為人自認為自己的行為是秘密的，則其行為就構成“秘密竊取”，繼而構成法律上的“盜竊”。再審判決書對此也作了比較詳細的說明：
經查……許霆關於其明知取款時“銀行應該不知道”“機器知道，人不知道”的當庭供述，均表明許霆係利用自動櫃員機係統異常之機，自以為銀行工作人員不會及時發現，非法獲取銀行資金，與儲戶正常、合法的取款行為有本質區別，且至今未退還贓款，表明其主觀上具有非法占有銀行資金的故意，客觀上實施了秘密竊取的行為。許霆的行為符合盜竊罪的主客觀特征，構成盜竊罪。顯然，再審判決中，許霆關於取款時“銀行應該不知道”的供述，成了法院判定許霆“秘密”竊取的關鍵性事實。許霆實施取款行為時主觀上自認為銀行人員不能及時發現，符合“秘密竊取”的客觀特征。
但是，認定許霆構成盜竊罪的邏輯推理同樣存在不足。（1）法院認定許霆“秘密竊取”的理由存在嚴重瑕疵。因為許霆供述中還有另一句話，“機器知道，人不知道”。其中，許霆關於“機器知道”的供述，被許多人認為可以作為判決許霆無罪的重要“理由”。借助“機器知道”這一句話，同樣也可以將許霆的行為解釋為，許霆取款是在銀行“知道”的狀態下完成的。法院判決引用了許霆“機器知道”的供述，卻不能解釋“機器知道”與最終認定“秘密竊取”結論的矛盾，暴露了認定“秘密竊取”結論的邏輯漏洞和強詞奪理。當然，這也充分印證，法官對於“事實”是會剪裁的，有所取舍的。（2）許霆的取款行為屬於銀行同意的行為。一般盜竊行為的成立取決於行為人的單方行為，無須被害人的配合和同意。但是，許霆的取款，確是在銀行“同意”下完成的。通常盜竊是未經別人同意拿走東西，同意了再拿就不算盜竊了。而本案中，櫃員機出錯是許霆完成“取款”行為的前提，因此，許霆的取款屬於銀行同意的行為。“取款人對ATM進行正常操作，比如輸入取款指令，應認定為銀行收到取款人的意思表示”。（3）許霆利用櫃員機出錯取款和傳統意義上盜竊金融機構罪是有區別的。通常，“盜竊”銀行機構就是撬開銀行的門，入室盜竊等。但許霆並沒有主動實施任何破壞行為，而是利用了櫃員機的漏洞實施取款行為。這種情形在法律裏或在司法解釋裏都沒有具體規定。（4）許霆的取款行為，從外在表現形式上來看是合法的。許霆不是撬開櫃員機或者通過破譯計算機係統等方式取款。許霆僅僅是利用了計算機的漏洞，而不是主動尋找、創造漏洞，進行盜竊。綜上，認定許霆構成盜竊，在邏輯推理上，同樣存在諸多不足。
四、從邏輯推理走向價值判斷
在法學史上，概念法學、形式主義法律推理觀主張，司法裁判就是邏輯推理。它們強調法律是內容完備的、意義明確的體係，認為法官審判案件就是嚴格按照形式邏輯進行的，避免任何個人的價值判斷。概念法學認為法律適用是一種純粹的邏輯活動，法官無須進行價值判斷。但是，自由法學認為司法是一種具有高度價值判斷的過程，是包含著利益衡量、目的考量、價值判斷等因素在內的複雜的思維推理過程。實用主義的代表人物霍姆斯、波斯納雖然並不完全否定三段論邏輯推理的價值，但是，他們認為，三段論邏輯推理的作用是有限的，它隻能解決簡單案件，而不能解決疑難案件。要有效解決疑難案件，就必須借助於價值推理的方法。從各國法治實踐看，法官通常會主動采用以下幾種方法進行價值推理：解釋法律的精神，提出修改或推翻新判例，通過衡平來補充，根據公正、正義、公平的法律倫理意識作出判斷，根據習慣、法理作出判斷，根據國家、政策或法律的一般原則作出決定。法律價值推理注重從法律的價值尤其是從正義的角度來推理法律問題，意在彌補與克服形式推理的不足。
許霆的惡意取款行為到底屬於什麼性質的法律行為，應當采用民事還是刑事手段調整？對此問題，僅僅在“盜竊罪”或者“不當得利”的構成要件上進行邏輯分析、技術比照，是難以將問題闡述清楚的。因為，堅持對許霆處以刑事“盜竊罪”的人和堅持以民事“不當得利”處理許霆案的人，都可以在眾多案件事實中發現和選擇出自己所需要的事實，以滿足自己的論證需求。但是，在邏輯推理層麵，堅持刑法處理方法和堅持民事處理方法的人，都無法充分說服對方。對許霆案，如果僅僅限於邏輯推理層麵進行分析，則無論是從刑事犯罪構成或者是民事不當得利的角度，都存在許多不足，人們很難達成充分共識。這表明，邏輯推理陷入了死結，在邏輯推理層麵上是無法完成司法推理和論證的。因此，處理許霆案，需要我們跳出邏輯推理、技術分析的思路，轉而在價值層麵進行分析和論證，進行實質的法律價值考量。因為，許霆案屬於疑難案件，單單依靠邏輯推理無法解決。對於疑難案件，不能夠僅僅在邏輯推理的層麵上進行分析，而應當訴諸於社會的價值準則進行論證、衡量、判斷和選擇。
五、依據當下的社會價值，應當判定許霆構成“盜竊罪”
（一）社會危害性較大是判定許霆承擔刑事責任的關鍵因素
無論將許霆的行為視為民法上的不當得利或者是刑法中的盜竊，許霆的行為都屬於對社會“有危害”的行為。但是，區別刑法與民法的邊界之一在於：行為有害性程度的大小。而刑法懲罰的，恰恰是嚴重危害社會的行為。行為的嚴重社會危害性，既是刑法的首要特征，也是刑法的本質特征。強調行為嚴重的社會危害性，也是區別刑法和一般違法行為的重要界限。當然，對於行為社會危害性程度的大小，並不是一個完全客觀的問題，同樣可能是一個涉及主觀價值評價的問題。
惡意取款行為，屬於對社會有危害的行為。輕微的惡意取款，對社會危害性較小的惡意取款，惡意取款次數較少的行為，應當界定為民事案件，運用民事手段來調整，不能訴諸刑事懲罰方式來解決。但是，嚴重的惡意，對社會危害性較大的行為，多次甚至是“瘋狂的”惡意取款行為，應當被納入刑法的調整範圍。顯然，許霆的惡意取款行為，從社會危害性的角度評價，是“嚴重的”“惡意”行為。民法上的不當得利與刑事侵財犯罪雖然都存在不正當取得利益的情形，但是二者存在本質的區別。“不當得利是債權債務關係發生的一種根據，而侵財犯罪是一種嚴重侵權行為，比如搶劫也是不正當取得利益，但這顯然不是民法上的不當得利。在第一次取款並查詢了賬戶餘額後，許霆已經意識到銀行自動櫃員機出現了異常，卻仍基於非法占有銀行資金的目的再次取款，這已經是一種惡意侵犯他人財產權益的侵權行為，當該侵權行為達到了嚴重的社會危害程度，就觸犯了刑事法律，構成了犯罪。”
（二）經當事人同意的行為也可能構成違法、犯罪
楊興培認為：（1）許霆將銀行卡插入ATM，輸入客戶密碼，就已經將ATM激活，擬人化的ATM就可以開始代表銀行與許霆進行相關金融交易活動。（2）許霆根據自己銀行卡上記載的錢款數額，通過輸入密碼，發出提取相應金額指令，就等於與銀行櫃員進行麵對麵的交易一樣，一切都是為銀行所允許的，一切又都是公開的，也是為銀行所知曉的。（3）ATM因發生故障多吐出錢款，如同銀行櫃員發生差錯，多付給客戶錢款一樣。許霆根據卡上的記載，繼續提款取錢，這在形式上是被允許的。（4）許霆取款後，銀行沒有及時扣除已提取的數額，這是銀行的過錯，許霆沒有糾正他人過錯的法律義務。不能夠用道德評價取代法律評價。總之，許霆的取款行為不是單方的民事行為，而是雙方的民事合同行為。許霆惡意取款的行為，是被害人銀行通過自動櫃員機配合，在銀行通過自動櫃員機同意的情況下完成的。這種雙方的行為，隻能認定為無效民事行為，但不能認定為盜竊行為。