法律移植（legal transplant）是比較法學中使用頻率較高的一個詞，其所表達的基本意蘊是：“在鑒別、認同、調適、整合的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國法律，包括法律概念、規範、原則、製度和法律觀念等，使之成為本國法律體係的有機組成部分。”當然，也有的學者把法律移植定義為“非西方社會從整體上接受西方社會法律，並導致傳統法律向現代法律轉變或法律現代化的一種方式和過程”。持此論者主要是基於這樣一種認識，即曆史上從來不曾有過西方國家移植非西方國家法律的現象，而非西方國家移植西方國家法律則是一種常態。
關於法律是否可以移植，這是一個頗具爭議的問題。孟德斯鳩曾雲：“為某一國人民而製定的法律，應該是非常適合該國的人民的，所以一個國家的法律竟能適合於另外一個國家的話，那隻是非常湊巧的事。”孟德斯鳩認為法律是具體的自然環境、曆史環境、社會環境的產物，是它賴以存在的文化的一部分，不同的地理環境、民族文化決定了不同的法律存在，因而法律是難以移植的。20世紀60年代，隨著美國“法律與發展研究”（SLADE）運動的興起，有關法律移植的論爭此起彼伏，並形成了“可移植說”和“不可移植說”兩種截然相左的觀點。乃至現在，在中西法學界，對於法律是否可以移植及可移植的程度，仍存在著許多觀點互相衝突的見解。筆者無意再加入這種爭論行列，僅想回到曆史事實的本身來延伸我們的思考。中國在清末法律改革過程中，大規模地移植了以民商法為主體的各種西方法律製度，雖然人們對於這次法律移植活動的意義及其實際績效，可以做出各種見仁見智的評價，但這種法律移植實踐，早已凝成了不隨人們意誌而改變的曆史存在。
法律並非一個超越社會，孤立自存的本體，法律移植本身就是社會變遷的重要組成部分，也是文明輸入的一種方式。著名比較法學家達維德曾指出：“在法的問題上並無真理可言，每個國家依照各自的傳統自定製度與規範是適當的。但傳統並非老一套的同義詞，很多改進可以在別人已有的經驗中汲取源泉。”然而，一個國家要成功地把他國的法律製度移植進本國的社會肌體之內，必須充分考慮各種起製約作用的主客觀因素。根據一般的法理學，按照各組成部分所具有的特征及作用，法律製度可以劃出技術規範性內容和社會文化性內容兩大塊。其中，法的技術性內容是中立和價值無涉的，它不因文化而有差異，能夠相當容易地跨國界進行移植和借鑒，自由地引進和輸出；法的社會文化性內容則深深地植根於特定社會秩序中，承載著特定人群的意誌、價值取向和偏好等內容，它不容易從一個社會向另一個社會移植。所以一項新引進法律製度要在引進國得以最終確立及發展，必須盡量避免法的“無機移植”和法規法條的技術性簡單摹寫，移植法隻有與本地的政治、經濟、文化等因素充分相結合，才能適合社會的需要。正如英國學者R.科斯雷爾曾言：“法律移植成功還是失敗，最終可能依賴體製、教育以及行政管理與司法實踐的靈活體係，以使各種陌生思想適應本土情境，並且可能會使普遍接受新法律思想動機達到最大限度，同時移除各種障礙因素。”
基於上麵的認識，對待法律移植問題，我們似乎可以形成這樣一種解析理路：由於法律在現實生活中的貫徹實施存在著一個社會效益，即在社會生活中的實現的問題，因此接受一項外國法並不等於該法律在社會生活中發揮了實際作用。要實現移植法的再生，就必須實現移植法的“本土化”。法律的本土化，是人類法律世界的基本存在方式。而實現移植法的“本土化”的程度，也就成為衡量法律移植效果的標尺之一。
1840年鴉片戰爭以還，海禁大開，外侮迭乘。“條約製度”的形成，使得中國的司法、關稅、外貿、沿海貿易、內河航運等諸多主權逐漸喪失殆盡。然而西方國家的資本輸出、殖民擴張及國際貿易的發展，也驅使著中國被動地、更深地卷入了舊的資本主義世界經濟體係之中。“自五口通商以後，門戶洞開，海陸商埠，逐年增辟，加以交通之進步，機械之勃興，而吾國之經濟遂息息與世界各國相通。”與之同時，新型的，建立在民族平等基礎上的國際法觀念也開始侵蝕著中國人固有的法律觀。即使是當時的西方學者也坦承，西方人正促使著中國，“如果形式上沒有，那麼至少實質上，使它自己盡可能地置身於多年來被視為文明世界行為準則的國際公法之下”。危如累卵的清王朝，其所麵對的西方挑戰，不僅來自政治、經濟、軍事和外交等各個層麵，同時也遭遇了西方法律對傳統的中華法係的嚴峻挑戰，並最終導致了自身固有法律製度的變革。這一切似乎都因應著費正清所提出的，長久以來在歐美學術界已形成了一種定勢的理論模式，即所謂“衝擊——反應”模式（impact—response model）。
在此曆史背景之下，中國的法律變革亦成為順應世界潮流之舉。沈家本在呈清廷的奏折中指出：“方今各國政治日躋於大同，如平和會、赤十字會、監獄協會等，俱以萬國之名組織成之。近年我國亦有遣使入會之舉。傳聞此次海牙之會，以我國法律不同之故，抑居三等……大體攸關。此鑒於國際不能不改者也。”由是乎，在強加抑或自願、被動抑或主動的抉擇中，中國走向了移植西方法之路。在清末修律過程中，沈家本確立了“參考古今，博輯中西”的變法指導思想，在實踐操作上，編修法律工作亦“專以折衝樽俎，模範列強為宗旨”。修訂各種新律前，當時的法律修訂館還組織了大量人手翻譯介紹各種外國法律和法學著作，以作為修律時可資參考的藍本。清末修律活動製定了大清現行刑律和大清新刑律、民律草案、商律草案、民事訴訟律和刑事訴訟律等一係列的法律典章草案，西方資本主義的一些法律觀念、立法和司法原則，也被滲透進新製定的法律製度之中。這次以民商立法為主的移植西方法活動，“標誌著中國本土的法律製度作為一個自足的法律體係已告終結，從此中國開始大規模地、整體地移植西方的法律製度以及與此相適應的法律教育，中國的法律製度也被納入到依西方法律模式建立起來的世界法的法律體係之中”。
雖然如此，但晚清法律移植活動的實際效果，一百多年來卻屢受後人譏評。如任北洋時期修訂法律館總裁的江庸曾對清朝修訂法律館起草的《大清民律草案》作如是評語：“前案仿於德日，偏重個人利益，現在社會變遷，非更進一步以社會為本位，不足以應時勢之要求”；“前案多繼受外國法，於本國固有法源，未甚措意”，“與社會情形懸隔天壤，適用極感困難。”談到晚清的法律移植活動，近來也有學者認為：“總體上移植而來的法律製度在相當大的程度上僅僅停留在法典層麵上，是‘書本上的法’，還沒有成為浸透到社會生活中的‘活法’，移植而來的法律僅僅是一種‘正式製度’，缺乏一種深源於本土文化的‘非正式製度’作為支撐。”“中國模仿西方製度的法律既同係以西方的‘個人’與‘權利’等觀念為基礎，其難以實際規範一般人的生活，可想而知。”還有學者指出：如果當初在立法中多考慮一些本土的社會性質和行為習慣，新建構起來的現代法律製度本來是可以同傳統相承接的。對於中國這樣的文明古國和有著自己傳統生活方式的中國人來說，在充分考慮傳統生活方式和行為習慣基礎上的製度轉型，可能是最為合理的也最為有效的轉型方式。學界普遍的觀點認為，晚清的法律移植活動大多停留在理論設計和立法的技術層麵，與中國的固有製度和社會現實存在著很大的脫節，新引進法律在表達層麵與實踐層麵的錯位，容易導致中國社會的“製度斷裂”（institutional disjunction），並易引起諸多的法律社會問題。也許按照人們的理解，當時的法律移植，實際上應該將中國傳統社會的實際情況與現代西方法律理論與國際慣例統合為一體，從而實現中國傳統法律向現代法律製度的轉型。