一問題的提出
1840年鴉片戰爭以降，中國數敗於西方的船堅炮利。隨著西方學者所謂的“條約製度”（treatysystem）的逐步形成，西人蜂擁自西而徂東，或傳教通商、或淘金冒險，其動機各異，華洋糾紛亦因之迭起。與西商東漸相伴而生的華洋商事糾紛，當為華洋糾紛中的重要一種。在諸多有關中國近代經濟史、外交史、社會史的通論性著作中，對其也或多或少有所摭及，惟論者受其研究旨趣和研究視野所限，多將其征引為列強對中國進行經濟掠奪和法權破壞的佐證。就法史學界而言，近年來有關晚清法製變革與法律移植、中國法製現代化、中西法文化衝突和比較的研究可謂碩果累累，但鮮有學者把研究視野投向晚清華洋商事糾紛這一領域，並就此來詳細探討其與近代中國法律變遷之間的互動關係，以及它所體現出的中西法律文化衝突的豐富內涵。推究其故，學界對此領域的疏略可能由以下幾個原因造成：1.華洋商事糾紛和訴訟多發生在普通華商和洋商之間，所能肇成的對外交涉難以與教案相埒，也遠遜於其時發生在華洋間的刑事凶殺案件，故多為治史者所忽視。2.對相關法律問題缺乏應有的知識準備製約了治史者對該領域的深入探研。3.法史學界的同仁因各自學術取徑和學術理路的歧異，加之相關史料挖掘不深，也未能對該研究領域給予應有的重視。因此，曆史學界和法史學界在研究上的上述偏差及若幹薄弱點，也就為本文的進一步思考提供了廣闊的學術空間。
筆者之所以將研究時段定於晚清這一“時域”，主要考慮到該時段作為中國曆史上一個變動至為劇烈的時期，社會發展在法律層麵出現了一些前所未有的特質。首先，在歐風美雨的侵襲之下，擁有幾千年曆史的中華法統隨著社會的流轉變遷而步入近代化的艱難嬗遞期；其次，該時期華洋之間在商事領域的糾紛，開始凸現許多新的因子，如商標侵權、版權涉訟、保險糾葛、船碰索賠，以及在票據、房地產等諸多領域，均出現了許多新奇特點。其解決模式也呈現出多樣化的趨勢。這些商事糾紛及其解決模式，無論是對之後中國的涉外商事糾紛，還是對國內民間商事糾紛的產生和解決，都起著一種示範和先導作用。
在千頭萬緒的華洋糾葛中，筆者又把研究對象鎖定在“商事”上，主要考慮到以下幾個因素：1.在晚清的華洋糾紛與交涉中，“教案”的地位固屬舉足輕重，但以往學人在該方麵已經做了詳盡備至的研究。2.華洋間的凶殺、搶劫及其他重要刑事案件，在法律層麵雖也對晚清的法律製度造成了不小的衝擊，然詳究之卻不難發現，沿海各埠及內地，惡性刑事案件不時發生，或釀教案、或滋交涉，雖關乎法權，其影響所及，卻多以政治和外交為主。3.通商各埠及租界各地，華洋間就婚姻、家庭、繼承等關乎身份問題的民事糾紛偶或有之，但終歸微乎其微。而似為“錢債細故”的華洋商事糾紛，其頻發數量之多、散布麵積之廣，以及在法律層麵對近代中國所帶來的衝擊，則並不遜於前者。
緣於以上認識，筆者首先提出以下問題：在晚清中外經濟交流擴大化的曆史背景之下，華洋商民在商事活動中基於何種行為模式產生了哪些糾紛？其類型在當時特定的曆史境遇和縱向曆史脈絡中呈具了哪些變化？華洋商民之間既然有糾紛，那就自然有防止和解決糾紛的場所、機構、程序以及有關的規則，那麼這些糾紛在國家司法權架構內存在哪些解決範式？在不同理案模式下，華洋商事訴訟的實體和程序規則有何異同？在商人組織和外籍律師的參預下，糾紛的解決在民間係統又是如何運作的？民間係統的運作路徑與國家司法權架構內的涉外民事司法又是如何形成互動的？它們除了反映出外交失敗背景下西方列強對弱勢中國的欺淩壓迫外，還可以在法律層麵反映出中西對極狀態中的哪些曆史內涵？
其次，在中國法製演化史上所形成的自創一格的“中華法係”，曾在曆史上大放異彩，並成為世界公認的五大法係之一。在曆史的推移和王朝的更迭中，中華法統雖代有損益，但“諸法合體”、“政刑不分”的舊法律結構形式卻始終未變。曆史的步伐蹣跚地邁入近代以後，中國因積弱不振，列強蹈虛而入，“數十年間，西法如潮湧入，吾華夏幾千年法統，竟成一曲挽歌”。從1904年開始，晚清政府啟動了大規模的修律活動，從而開始了中國傳統法製的近代轉型。關於晚清修律活動的研究，以往學者留下了許多重要成果。對晚清修律的曆史動因，中外學者也進行過深入的探討。如美國學者麥柯麗（MelissaMacauley）指出：“基於歐美原則之上的法律改革將是廢除不平等條約中部分條款最迅捷的路徑，在這種堅定信念的推動下，並且在一個理想化的理念，即：建立一個受到認可的法律職業是構築一個‘現代’官僚政治國家最可靠的途徑的激發下，中國的官員們在20世紀初期開始了大規模的法律改革。”簡括而言，學界把晚清法律變革的主要動因歸納為以下幾點：其一，收回領事裁判權的良好初衷；其二，由於中國固有經濟基礎和社會結構的變化，舊法體係已難以調整已經發生變化的各種社會關係；其三，歐日近代法典編纂運動的衝擊；其四，西方法學理論和學說在中國的引進和傳播，等等。
當然，也有學者在撤廢領事裁判權這一宏觀思維框架內，注意到其時廣泛存在的涉外訴訟這層外在因素，但視點仍是落在一些重大涉外刑事案件上。以上觀點，自不乏真知灼見，在法史學界似乎也已漸成共識。然淺見以為，於晚清法律變革而言，其導因雖不一而足，但當時的涉外糾紛，尤其是廣泛存在的華洋商事糾紛，也是一個極為重要的但往往被人們忽略的促發因素。
基於此，筆者再次思考以下問題：華洋商事糾紛的產生和解決模式與晚清法律變遷有著哪些曆史勾連？即從法製度層麵看，其對清末的民商立法和司法訴訟製度的轉型產生了哪些推進作用？從法觀念層麵言，其又如何促進了中國傳統法觀念，尤其是商人法觀念的更新？此外，倘若借用法社會學“法律多元”的分析進路，我們又可再次追問，其對晚清商事習慣法之嬗變，又產生了哪些張力？這些為以往學者鮮有涉獵的問題，均是曆史學界和法史學界中富有挑戰性且極為誘人的課題，對該問題進行深入的研究，無疑也是一件頗有學術意義的基礎性工作。
曆史的發展是立體而全麵的，揭示晚清時期華洋商事糾紛和訴訟之間複雜的社會內容，及其對近代中國方方麵麵的影響，無疑有助於我們更為清楚地體認近代中外經濟交流過程中涉外商務活動的曆史內涵，並對中國法製近代化的曆程增添一些新的認識。
二學術史與資料綜述
（一）相關學術史回顧與檢討
1.1949年以前的研究
晚清時期，華洋交涉愈滋愈繁，一旦措置不當，即成外交糾葛。為了在與西方駐華官員交涉時有所憑借，清廷曾多次收集交涉成案，彙編成冊，以供各所官員在處理華洋交涉時有所資鑒。1913年，李金杜輯有《司法交涉案》一書，該書收有光緒三十四年（1908年）至民國元年間，作者親自辦理之部分涉外司法案件的相關公文、公函，及外事判詞等。1915年，姚之鶴在以往例案彙編的基礎上，廣采其他華洋訴訟案例，輯成《華洋訴訟例案彙編》一書，選錄的案例上迄道光二十二年（1842年），下至民國初年。該書除輯有大量關於華洋訴訟的中外約章和典型例案外，還在前序一節對華洋訴訟做了較多學理上的詮釋。另外該書對所引各案也多加以按語。但總體而言，這些案例彙編尚非嚴格意義上的學術論著。
稍後，隨著中國政府和民間撤廢領事裁判權的呼聲越來越高，在20世紀二三十年代出版的一係列關於領事裁判權的論著中，對華洋訴訟問題又有了不同程度的探討。其間具有代表性的論著主要有周鯁生的《領事裁判權》（上海商務印書館1923年版）、郝立輿的《領事裁判權問題》（上海商務印書館1925年版）、顧維鈞的《外人在華之地位》（民國外交部圖書處1925年版）、黃秩庸的《領事裁判權討論大綱》（上海青年協會書局1926年刊行）、吳頌皋的《治外法權》（上海商務印書館1929年版）、梁敬錞的《在華領事裁判權論》（上海商務印書館1930年版）、左舜生的《領事裁判權與中國》（中華書局1931年版）、王德昭的《各國在華領事裁判權製度》（重慶獨立出版社1933年版），以及孫曉樓、趙頤年編著的《領事裁判權問題》（上海商務印書館1936年版）等書。所惜以上論著多為因應領事裁判權之廢而著，故所引例案及探論重心主要為華洋刑殺要案，對於中外商民在商事交易和商業經營中所產生的糾紛與訴訟，則著墨不多。
2.建國後曆史學界的相關研究
長久以來，曆史學界和法律史學界的學者秉承本學科的學術理念和研究傳統，在各自的學術空間裏進行作業。對於曆史上與法律問題聯係相對密切的一些課題，主流史學界或許認為這屬於法史學界的領域，故而鮮有治史者問津。上世紀90年代以來，隨著社會史研究的逐漸興起，尤其是部分具有曆史學背景的學者對法律社會史研究路徑的倡導，清代刑部檔案與各地保留相對完整的民間糾紛與訴訟文書，和存續至今的若幹判牘菁華，引起了部分曆史學者的極大研究興趣，一批相關研究成果開始問世。綜其要者有：趙曉華從社會史的角度考察了晚清的訟獄製度；王躍生以刑科檔案為資料，從婚姻衝突的角度對清代社會底層的婚姻狀況進行了考察；張小也以國家與基層社會在法的領域的互動為視角，考察了清代的民事訴訟及民事法秩序，並進而論及了明清時期官、民與法之間的關係；卞利對明代徽州的民事糾紛與民事訴訟進行了細致的研究；付海晏以民國北平鐵山寺案為中心，探討了該時期革命、法律與廟產之關係。此外，付海晏還通過對鄂東地區數百件司法檔案的考察，展現1929—1949年間該地區法律秩序的變化，探討司法與社會之間的互動關係，等等。
在社會經濟史領域，隨著商業行會史、商會史以及商人商業史研究的進一步拓展，商人組織的柔性司法職能與明清商事糾紛問題，也得到了學界更多的關注。如彭南生就商業行會對同行間或本行與他行間的糾紛調解和理處有過一定的論及；徐鼎新、錢小明對上海總商會自成立到1929年間的各種政治和經濟活動進行過詳細考察；馬敏、朱英等對清末商會對民間商事糾紛的調解、處理等“理案”行為有過深入研究；虞和平、鄭成林、付海晏等對清末民初商事裁判與裁判組織流變亦進行過細致的研究；以及陳亞平從法律視野對清代商人社會地位的考察，範金民等對明清商事糾紛與商業訴訟的研究等，均是其代表性成果。
在上述研究成果中，除彭南生、徐鼎新、錢小明、馬敏、朱英、範金民等人的論著對商人組織參預解決涉外商事糾紛的實踐活動有過篇幅不多的旁及外，其他論著基本未涉及本課題之主旨；但從某種程度上說，以上大多數論著在研究方法上已打破學科之間的隔絕狀態，實現了法律史、經濟史和社會史等多種學科資源的綜合利用，是以往傳統史學研究中的一種新嚐試和突破。
當然，該時期史學界關於領事裁判權製度和會審公廨的研究也出現了一批成果，主要有吳孟雪的《美國在華領事裁判權百年史》（社會科學文獻出版社1992年版）、康大壽、潘加德的《近代外人在華治外法權研究》（四川人民出版社2002年版）、李育民的《近代中國的條約製度》（湖南師範大學出版社1995年初版，湖南人民出版社2010年修訂版）等；論文有馬長林的《晚清涉外法權的一個怪物——上海公共租界會審公廨剖析》（《檔案與曆史》1988年第4期）、張銓的《上海公共租界會審公廨論要》、《上海公共租界會審公廨論要（續）》、《上海法租界會審公廨》（分見《史林》1989年第4期、1990年第1期、1994年第2期）、李育民的《近代中國的領事裁判權製度》（《湖南師範大學社會科學學報》1995年第4期）、郭衛東的《近代中國利權喪失的另一種因由——領事裁判權在華確立過程研究》（《近代史研究》1997年第2期）、陳策的《上海公共租界法權變遷問題研究——基於會審公廨、臨時法院和特區法院的考察》（複旦大學曆史係博士學位論文，2009年）等。以上論著，在論述近代中國領事裁判權製度或中西會審製度時，對華洋訴訟，尤其是華洋間的刑事訟案，也有一定涉及。