(二)主觀說
該學說認為各加害人間不僅須有行為之分擔,且須有意思之聯絡,至少限度,亦須有共同之認識始可,否則若偶然的數人行為相競合時,即難認為共同侵權行為。共同侵權的本質特征在於數人致人損害,其主觀上具有共同的過錯。沒有共同過錯,數人的行為不可能結合成一個整體,也不能使致人損害的數個行為人負連帶責任。所以,無意思聯絡的數人侵權並不是共同侵權。在主觀說中,又分為共同故意說和共同過錯(故意或過失)說。前者僅承認共同故意為共同侵權的本質特征。後者認為共同過失也應該包括在共同侵權之中。
(三)折中說
該學說認為判斷數個加害人的侵害行為是否構成共同侵權行為,應從主觀和客觀兩個方麵來分析。主觀方麵包括各加害人均有過錯,或為故意或為過失,但是不要求共同的故意或意思聯絡以及過錯的內容即加害人具體的心理狀態應當是相同或相似的。客觀方麵包括各加害人的行為具有關聯性,構成一個統一的、不可分割的行為整體以及各加害人的行為均構成損害後果發生原因不可或缺的一部分。共同侵權行為在客觀方麵的特征,將其與多因現象的侵權行為(如多因一果、多因多果)區別開來。在共同侵權行為中,各共同加害人的行為具有關聯共同性,不可分割,共同構成一個統一的行為,這個統一的行為是損害結果發生的惟一原因。相反,多因現象的侵權行為,各個加害人的行為都是導致損害結果發生的原因。
三種學說的區別實質上體現了不同的價值取向。根據主觀說,無意思聯絡的數人侵權行為不是共同侵權行為,而客觀說較主觀說擴大了共同侵權及連帶責任的適用,將無意思聯絡的數人侵權納入共同侵權範圍,加重加害人的責任,相應增加了對受害人的救濟和保障力度。而折中說介於二者之間,隻將部分的無意思聯絡數人侵權行為納入共同侵權,平衡了受害人和加害人之間的利益。
四、關於對司法解釋的評價問題
對無意思聯絡數人侵權問題,越來越多的國家的立法和實務部門將其納入共同侵權,出現了一種共同侵權適用擴大化的趨勢。例如,《德國民法典》第830條規定:數人因共同侵權行為造成損害者,各人對被害人由此所受的損害負其責任;不能查明數關係人中誰的行為造成損害時,亦同。該法第840條規定:數人共同對某一侵權行為所發生的損害負有賠償責任者,視為連帶債務人。《日本民法典》第719條規定:因數人共同實施侵權行為加害於他人時,各加害人負連帶賠償責任。不知共同行為人何人為加害人時,亦同。美國大多數州也都規定由共同侵權人分擔賠償責任,大概有20個州已批準了1939年製定並於1953年修訂的《關於共同侵權人共同分擔責任的統一法律》。值得注意的是,我國台灣地區“司法院”也於1977年6月1日召開判例變更會議,決定變更1966年台上字第1798號判例:民事上之共同侵權行為,與刑事上之共同正犯,其構成要件並不完全相同,共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要,數人因過失不法侵害他人之權利,苟各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因,即所謂行為關聯共同,亦足成立共同侵權行為。1966年台上字第1798號判例應予變更。這標誌著我國台灣地區司法實務界對共同侵權行為共同性的解釋由主觀說轉變為客觀說。我國最高人民法院也於2003年12月29日發布司法解釋,明確將無意思聯絡的數人侵權部分規定為共同侵權,實質上采用的是前述的“折中說”。
上述司法解釋的發布,解決了我國大陸因為在規範層麵上缺少對共同侵權中的“共同”含義的明確規定,導致司法實踐中長期存在對同一性質的案件處理結果卻不相同的不公正現象,嚴重破壞了“類似案件類似處理,同樣情況同樣對待”的法製原則。該司法解釋的發布,對統一裁判法院尺度、增強法院判決的公正性和維護國家法製統一具有重要意義。