1.案例。2005年12月1日，湖北省永州市中級法院認定：原公訴機關指控湖南新田縣教育局原局長文建茂的109300元受賄款中有34000元用於公務開支、捐贈和上繳局財會室，且有證據證明。本院認為可從其受賄金額中予以扣除不以受賄論處。2005年12月9日，因曾捐贈部分贓款，給家鄉修路且有自首情節，市公安局原副局長汪國斌被法院以受賄罪判處免予刑事處分。
2.違背立法本意。“贓款去向決定論”認為贓款去向能說明和反映行為人的真實目的，沒有查清去向就是客觀歸罪。筆者認為：作為一名公職人員，明知非法手段占有公共財物是違法的，還故意非法占有，不是法律上的認識錯誤，而是典型的對抗法律，以身試法。對此情形，應以主客觀相一致原則予以認定。
3.歪曲理解了主觀要件。筆者認為，非法占有與非法占為己有不同，非法占為己有是行為人自身將公私財物非法地實際占有、支配和處分。而非法占有則使公共財物所有權脫離物主的控製，而處於行為人的控製之下，隻要行為人采取非法手段控製了公共財物的所有權，就應當認定行為人貪汙既遂，因為這完全反映出行為人主觀上具有法律所要求的非法占有的故意。
4.錯誤認定了犯罪結果。貪汙是結果犯，結果犯不僅要求行為人實施某種危害行為，而且必須發生法定的結果。這種法定結果就是行為人的最終目的。貪汙罪是取得了法律上所稱的“贓款”，這“贓款”就是貪汙罪的結果。“贓款去向”是在有了法定的犯罪結果後才發生的。“贓款去向”不是犯罪結果，不是對取得贓款前行為定性的必備條件，僅僅是影響量刑的情節之一。
三、作者觀點及法理依據
在司法實踐中，經常出現一些難以認定的侵吞型貪汙案件。如辦理劉某貪汙案，劉在單位任報賬員，劉所經手的一筆收入1萬元，在單位的財務賬目（該單位屬在結算中心報賬）上無任何反映，且在單位小金庫收入中沒有反映。在檢察機關查處中，劉某懾於法律威脅，主動向結算中心做了收入報賬。經查證：劉某收入1萬元後將其存入他人存折上，後辯稱為單位公務周轉花費。依據最高人民法院關於《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》[法（2003）167號]文件第四條第（8）項第3款規定：“行為人截取單位收入不進賬，非法占有，使所占有的公款難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當依貪汙罪定罪處罰。”依據這一規定，可以認定本案犯罪嫌疑人具備非法占有公款的目的，但由於其辯解這筆1萬元用於單位周轉而無法查證導致一度擱淺。又如：2004年某單位領導違規指示下屬工作人員收取土地出讓金3萬元，由工作人員打白條收據一張，未入單位財務賬，除給土地部門交1萬元外，每人各得1萬元，直到領導離任時也未移交。此案犯罪嫌疑人辯稱用於部分公務支出，最終檢察機關擔心訴不出去而未予立案。對第二起案件，筆者認為，犯罪嫌疑人行為未通過組織程序，應屬個人行為，具有一定的秘密性；且離任時未作移交，應認定其行為已經使公款所有權發生轉移，屬侵吞型貪汙，且無歸還行為，應認定為貪汙罪，而不論是否公用或公用部分多少。
上海大學法學院一位教授認為，在刑法規定的貪汙罪成立要件中，並未涉及貪汙之後將貪汙款用於何處的問題，因而，不論行為人將貪汙款用於何處，都必然構成貪汙罪，否則以“公務活動”而貪汙，以“墊支”為名而貪汙，則很可能成為他們抵禦法律責任的托辭。
結合前邊對貪汙案件質的剖析，筆者認為：無論從現有法律規定以及司法現狀中，應當理性推出一個基本規定，即行為人采取非法手段取得公共財物的貪汙案件應當認定為主觀具備非法占有故意，認定貪汙罪成立，贓款去向僅隻能作為量刑情節之一。
參考文獻：
[1]王牧，《犯罪學與刑法學的科技界限》，《中國法學》，2004（1）。
[2]於阜民，《犯罪現象範疇論》，《人民檢察》，2004（9）。
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