毒品從購入至未出售之前,販毒人行為的社會危害是很弱的,甚至是沒有的。雖然其已經侵犯了國家對毒品的管製,但隻有在毒品出售、流入社會、處於失控的狀態之下,其對社會的危害才顯現出來,而犯罪的基本特征之一就是其社會的危害性而導致其行為的應受刑法處罰的必然性。如果將毒品未出售的行為認定為販賣毒品罪的既遂,其懲罰的危害性體現在何處?對毒品沒有流入社會、給社會沒有造成危害後果的犯罪行為與對毒品出賣、進入社會產生不特定社會危害後果的犯罪行為處以同等的刑法,顯然是不公正的!故對販賣毒品罪的未遂與既遂的犯罪形態必須予以鑒別。
犯罪分子未將毒品出售的原因,多數是因為犯罪分子的毒品犯罪行為處於偵查人員嚴密監控之下。有的是犯罪分子產生販賣毒品的犯意時,偵查人員即對犯罪分子進行了監控;有的是犯罪分子欲出售毒品的行為被偵查人員掌握而被處於偵查人員的監控之下。此時,毒品不會流入社會,形成社會危害。因為犯罪分子的犯罪形態被偵查人員掌控,毒品是不會流入社會造成危害的,若毒品失控流入社會,則是公權人員的失職。如果認為毒品未出賣亦可構成販賣毒品罪的既遂,則此犯罪既遂是否有處公權位置的偵查人員放任、不製止的因素存在?也就是說,是公權的不作為而促成了犯罪分子販賣毒品罪的既遂!如此的公權行為導致私權遭受處罰,公平合理嗎!
有學者以刑法第240條的規定來對此進行反駁。因我國刑法第240條規定的拐賣婦女兒童罪中使用的“拐賣”一詞。從構詞的角度看,拐與賣的結合才是行為的全部,法律用語超越了生活用語的含義。為此,我國刑法第240條第2款對此予以明確規定,隻要有拐騙、綁架、收買、販賣等行為之一的即構成本罪。刑法以立法的內容避免了法律用語與生活用語的衝突,而對販賣毒品罪卻無此規定。依罪刑法定的原則說明,我國刑法對販賣毒品罪的立法精神:僅有購買行為,而無賣出行為,則不應認定為販賣毒品罪的既遂。況且我國的刑法對購買毒品供吸食的行為還不規定為犯罪!
綜上,我們有什麼理由、有什麼法律依據認為販賣毒品罪中毒品未出售即構成販賣毒品罪的既遂呢?
三、認定販賣毒品罪既遂與未遂標準的司法意義
將毒品未出售的行為認定為犯罪未遂,在司法實踐中有重要的現實意義:
刑法罪刑法定原則要求將販賣毒品罪毒品未出售的行為認定為犯罪未遂。我國刑法第3條規定:“法律明文規定為犯罪的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑。”這已經成為刑法普遍適用的原則。我國在97刑法中確立了這一基本刑事原則,體現了我國刑事立法的重大進步,以及對人權的重視與保護。然而,在具體的司法實踐中,對刑法的規定做想當然的、自以為是的解釋,不能嚴格執法。罪刑法定的原則要求法官必須依據立法機關製定的明確的成文法律定罪量刑,習慣法、判例均不能作為刑法的淵源,禁止類推解釋。我國刑法規定對購買毒品的部分行為不定罪處罰,隻對賣毒行為進行處罰,第347條的立法中也並未規定販賣毒品罪有購買行為即構成販賣毒品罪的既遂。將毒品未賣出去的販毒行為認定為犯罪未遂,符合罪刑法定的原則。
罪刑相適應原則要求將販賣毒品罪毒品未出售的行為認定為犯罪未遂。罪刑相適應原則禁止不均衡的刑法,要求對不同犯罪的懲罰應相當於相應的犯罪的惡或嚴重性。刑法的目的是保護法益,對於侵害或威脅法益的行為,刑法以國家強製力為支撐予以懲處、規範,而其懲處與規範的力度應相當於法益被侵害和威脅的程度。販賣毒品罪中購買毒品欲出賣的行為與將毒品出賣的行為,二者對法益的侵害與威脅程度是清楚可見的。前者的行為人對毒品是嚴格控製的,或帶或藏匿,謹防毒品失控。毒品沒有進入社會,對社會的具體危害尚未形成,但已侵犯了國家對毒品的管製,可以認定對社會的威脅已經產生。而後者,毒品流散於社會,或被眾多受害者購買,造成不特定的人吸毒上癮,上演痛心的家庭悲劇,社會秩序遭受威脅,法益受到侵害,造成嚴重的社會後果。顯而易見,販賣毒品罪中購買毒品行為的惡或嚴重性與將毒品出賣流入社會所具有的惡或嚴重性是有質的區別的,與犯罪形態中未遂與既遂對社會危害在惡或嚴重性上的質的區別相一致,實為販賣毒品罪未遂與既遂相應的區別。對社會危害程度有如此差異的犯罪行為,應分別具體的情節予以適當處刑。購買毒品欲出售的行為比照出賣毒品的行為予以從輕或者減輕處罰才是適當公正的,體現刑法罪刑相適應原則的要求。