第三,受訴法院無管轄權的,則應當在接到人民法院應訴通知之日起10日內以書麵形式提出管轄異議。人民法院認為異議不成立而裁定駁回的,可以在裁定書送達之日起10日內向上一級人民法院提起上訴。
第四,從事實認定和法律適用兩個方麵,論證被訴具體行政行為的合法性,請求法院予以維持,並駁回原告的訴訟請求。
第五,證據和證據來源。
(5)提交答辯狀、全部證據和所依據的規範性文件
被告應當在收到起訴狀副本之日起10日內提交答辯狀,並提供據以作出被訴具體行政行為的全部證據和所依據的規範性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的,視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。
被告因不可抗力或者客觀上不能控製的其他正當事由,不能在規定的期限內提供證據的,應當在收到起訴狀副本之日起10日內向人民法院提出延期提供證據的書麵申請。人民法院準許延期提供的,被告應當在正當事由消除後10日內提供證據。逾期提供的,視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。
提交證據時,除與原告方相同的注意事項以外,被告還應注意以下問題:
第一,被告提供的被訴具體行政行為所依據的詢問、陳述、談話類筆錄,應當有行政執法人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或者蓋章。法律、法規、司法解釋和規章對書證的製作形式另有規定的,從其規定。
第二,被告向人民法院提供的現場筆錄,應當載明時間、地點和事件等內容,並由執法人員和當事人簽名。當事人拒絕簽名或者不能簽名的,應當注明原因。有其他人在現場的,可由其他人簽名。法律、法規和規章對現場筆錄的製作形式另有規定的,從其規定。
第三,被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鑒定結論,應當載明委托人和委托鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關材料、鑒定的依據和使用的科學技術手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明,並應有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結論,應當說明分析過程。
除上述事項外,被告的代理律師還可以根據案件的具體情況,提出申請證據保全、申請勘驗現場、申請證人、鑒定人和專業人員出庭及申請財產保全或先予執行等。
3.代理第三人參加訴訟
(1)行政訴訟中第三人的法律地位
應當追加為被告而因原告不同意追加,人民法院通知其以第三人的身份參加訴訟的,在訴訟地位上基本等同於被告,代理其應訴與代理被告應訴的工作任務基本相同。
同提起訴訟的具體行政行為有利害關係的其他公民、法人或者其他組織,可以作為第三人申請參加訴訟,或者由人民法院通知參加訴訟。行政機關的同一具體行政行為涉及兩個以上利害關係人,其中一部分利害關係人對具體行政行為不服提起訴訟,人民法院應當通知沒有起訴的其他利害關係人作為第三人參加訴訟。第三人有權提出與本案有關的訴訟主張,對人民法院的一審判決不服,有權提起上訴。
(2)第三人的訴訟權利義務
無論第三人對被訴具體行政行為是否讚成,在訴訟中是否支持被告,除在舉證上與被告一樣無權以在具體行政行為作出後或者在訴訟程序中自行收集的證據來支持具體行政行為、在法院管轄問題上無權提出異議之外,其他的訴訟權利義務與原告基本相同。第三人可以在具體行政行為作出後或者在訴訟程序中自行收集證據以反駁原告方在訴訟中提交的證據。代理律師享有第三人所授予的相應的訴訟權利並承擔訴訟義務。
(3)第三人申請財產保全或先予執行
第三人常常就是具體行政行為確定的權利人。由於被訴具體行政行為的強製執行無論由行政機關還是由權利人向法院申請執行,都須在法定起訴期限屆滿之後,而具體行政行為確定的權利人在訴訟過程中申請人民法院強製執行被訴具體行政行為的人民法院不予執行,因此具體行政行為確定的權利人在訴訟中有充分理由認為被執行人可能逃避執行的,可以申請人民法院采取財產保全措施。不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失的,還可以申請人民法院先予執行,但應當提供相應的財產擔保。代理律師可代為行使這些訴訟權利。
具體行政行為確定的權利人申請法院先予執行的典型例子,就是拆遷人在訴訟過程中申請人民法院強製拆除被拆遷房屋。
(四)開庭審理中律師的主要工作
開庭審理,是審判人員在當事人及其他訴訟參與人的參加下,在法庭上進行全麵審查,並以此作出裁判的活動。開庭審理是行政訴訟的中心環節,也是律師在代理行政訴訟中的重要階段。
由於法庭調查和法庭辯論是代理律師參加訴訟活動的關鍵階段,因此,在法庭審理行政案件的過程中,律師代理工作中的重點就應放在法庭調查和法庭辯論階段。在庭審階段,行政訴訟除不考慮調解結案的可能外,代理律師在訴訟中所發揮的作用與民事訴訟中的差別不大,下麵簡單予以概括。
法庭調查階段,原告代理律師的主要工作:
(1)代理律師如果認為需要法庭組成人員、書記員、鑒定人回避的,應代原告申請回避。
(2)原告律師要積極參與法庭調查,仔細聽取對方的發言,以便進一步了解案情。原告陳述和回答法庭詢問後,代理律師應當進行補充陳述,著重說明雙方爭議的焦點和委托方所持理由及其正確性、合法性。
(3)原告的代理律師要積極主動、適時地申請審判長對對方當事人、證人、鑒定人發問,或經審判長許可,直接向上述人員發問,查清事實真相。
(4)法庭調查階段,在核實證據是否真實可靠時應注意:首先是鑒定的證據是否由法定鑒定部門作出,如果不是,律師可提異議,或應由人民法院指定的部門鑒定;其次是被告是何時取得的證據。行政機關應先取證後決定。代理律師應考慮被告方的證據是不是具體行政行為作出後所取得的證據;再次,原告代理律師應該根據法庭調查中的新情況或有變化的情況,隨時修改、完善自己的代理意見。
法庭辯論階段代理律師主要工作:
在法庭辯論階段,無論是原告還是被告的代理律師,主要工作都是根據法庭調查中已查明的事實和審核認定的證據,就行政機關該不該作出具體行政行為和其所作具體行政行為適用的法律、法規正確與否而作的綜合性的評述。也就是要解決“以法律為準繩”的問題。代理律師要從正麵發表自己的見解和意見,但有時如果在法庭調查階段出現了新情況,就不能對自己事先準備的代理詞照本宣科,特別是對對方的意見進行反駁時,則更應靈活機動,不能脫離爭議的中心。總之,代理律師在法庭辯論階段的發言要持之有據,言之有物,絕不能作空洞、冗長的發言,更不能以法壓人,應該充分地說理、講法,避免惡語傷人或在法庭上爭吵。
作為被告的代理律師要注意端正態度。行政機關是行使行政管理權的國家機關,在社會生活中占有重要的地位。平時,作為行政訴訟原告的公民、法人或其他組織,都是行政管理相對人,受行政機關管理,服從行政機關的命令,同時,有著幾千年“官本位”意識的中國傳統文化,也會使得行政機關的工作人員一時難以接受在法庭上與公民、法人或其他組織地位平等的現實,容易產生一些優越感,從而導致不尊重法院、不能與行政訴訟原告平等地進行訴訟的錯誤想法和做法。作為被告行政機關的代理律師,有些人也受行政機關工作人員的情緒感染,產生一種輕視訴訟,認為行政機關易於勝訴的心理,不做艱苦、細致的準備工作,不認真進行答辯和在法庭上同原告及其代理人辯論,這種想法和做法是極為有害的。代理行政機關的律師不僅自己不能有優越感,而且應當及時說服、教育行政機關的應訴人員,正確對待行政訴訟,要尊重事實、尊重法律,服從法院的審判,正確對待行政訴訟原告,不能鄙視,更不能利用職權對其打擊報複。隻有這樣,才能使行政機構克服官僚作風,促使其依法行政,樹立民主的工作作風。
(五)執行中的律師代理工作
所謂執行,即人民法院或者行政機關采取強製措施,迫使義務人履行義務的行為。當事人的合法權益經法院判決或裁定得到確認後,還必須通過義務人履行判決或裁定的義務,才能得到徹底實現。因此,執行對當事人來說,具有極為重要的意義。
在義務人拒不履行義務的情況下,代理律師應幫助委托人提出強製執行的申請。申請執行的期限,如果對方或一方當事人是個人的,期限為1年。如果雙方是法人或者其他組織的,期限為6個月。申請執行時必須提交執行書及法院認為必須提交的其他資料,法院將根據申請人的申請,依法采取執行措施。
二、二審程序中的律師代理
二審代理,如果當事人聘請非一審代理人的律師代理訴訟的,那麼一審律師所應當做的工作,二審律師基本上都應當做。當然,如果與一審律師之間互相交接得好的話,二審律師可以避免大量重複勞動。
除了與一審代理工作做好銜接並對一審代理工作中的缺陷在法律允許的範圍內盡可能加以彌補之外,二審律師還需要特別注意以下事項:
1.審查上訴條件
代理上訴的,應當審查上訴人是否符合法定條件。其中包括:
(1)上訴主體是否適格。有權提起上訴的,必須是一審程序中的原告、被告和第三人。
(2)上述的對象是否符合法律規定。上訴隻能針對尚未發生法律效力的地方各級人民法院的第一審判決或裁定。其中可以上訴的裁定,隻限於地方各級人民法院在一審程序中所作出的有關不予受理、駁回起訴和管轄異議的裁定。
(3)上訴是否超過法定期限;已超出法定期限的,上訴期內是否存在導致當事人無法提出上訴的不可抗力或其他法定理由,以及障礙消除後是否已超過向人民法院申請延長上訴期限的10天期限。
2.確定上訴請求
代理上訴的,要協助上訴人確定上訴請求。上訴請求一般有以下幾種:
(1)認為原審人民法院不予受理或者駁回起訴的裁定確有錯誤,且起訴符合法定條件的,請求裁定撤銷原審人民法院的裁定,指令原審人民法院依法立案受理或者繼續審理。
(2)認為原判決認定事實清楚,但適用法律、法規錯誤的,請求依法改判,並同時對被訴具體行政行為作出判決。
(3)認為原判決認定事實不清,證據不足,或者由於違反法定程序可能影響案件正確判決的,請求裁定撤銷原判,發回原審人民法院重審,或查清事實後改判。
3.代書並提交上訴狀
當事人提出上訴,應當在法定期限內向原審法院提交上訴狀,並按照其他當事人或者訴訟代表人的人數提出上訴狀副本。
當事人對原審人民法院認定的事實和證據有爭議的,或者認為原審人民法院認定事實不清楚的,應當在上訴狀中明確指出,並據以請求第二審人民法院開庭審理並在法庭上重新進行質證。
4.代書並提交答辯狀
原審人民法院將上訴狀副本送達其他當事人後對方當事人應當在收到上訴狀副本之日起10日內提出答辯狀。
5.收集新的證據或申請二審法院調查取證
行政機關原則上不能在二審程序中提交新的證據。在一審中應當準予延期提供而未獲準許的證據,原告或者第三人提供的在舉證工作期限屆滿後發現的證據,可以作為新的證據在二審程序中向法院提交。
當事人在一審程序中依法申請調取而未獲準許或者未取得,可以申請人民法院在第二審程序中調取。
三、審判監督程序中的律師代理
律師在行政訴訟審判監督程序中的代理活動主要有以下幾項:
1.對委托事項進行審查
行政訴訟案件在人民法院裁判生效後還存在著再審的可能。律師對於當事人委托的案件,應當根據人民法院據以決定再審的標準和人民檢察院決定抗訴的標準進行審查。
2.代理申請再審
律師代理當事人申請再審,應當在判決、裁定發生法律效力後2年內提出。當事人對已經發生法律效力的行政賠償調解書,提出證據證明調解違反自願原則或者調解協議的內容違反法律規定的,律師可以在2年內代理其申請再審。
3.代理向法院申訴
申請再審的期限超過以後,當事人對已經發生法律效力的判決、裁定認為確有錯誤的,還可以向原審人民法院或者上一級人民法院提出申訴。但申訴隻能作為人民法院自行發現生效裁判錯誤的來源,並不必然啟動再審程序。
4.向檢察機關申訴
人民檢察院對人民法院已經發生法律效力的判決、裁定,發現違反法律、法規規定的,有權按照審判監督程序提出抗訴。人民檢察院受理行政案件主要來源包括當事人或者其他利害關係人的申訴。
5.代理庭審
凡人民法院決定再審、指令再審或提審,或檢察機關提出抗訴的,再審程序即正式啟動。再審程序根據具體情況,按一審或二審程序進行。但除了依法收集若幹新出現或作為行政相對人的當事人新發現的證據以外,律師的代理工作主要地應當以原審的案卷材料作為事實基礎。原審一審的原告方當事人不得增加或變更訴訟請求。