張學安 鄭雷
“有序化”對國內法的形成和發展具有重要的意義，也是檢閱一國法律是否完善的重要標準。“有序化”在國家層麵上是重要的，但在國際層麵上卻鮮有提及，這裏的原因是多方麵的，但無論如何，我們不能僅僅因為國家和國際社會是兩個層麵上的事物就斷然否定在國際上實現“有序化”的可能性，國內法對“有序化”的探索作為凝結了人類智慧的製度文明成果，無疑對國際法的改進具有重要的借鑒意義。但當觀察國際法的發展曆史時我們卻發現，國際法的前進路線基本上是一條不規則的曲線，當出現某些全球性的緊迫的共同需要時，相關的國際法就自然出現了，這種前進方式是與國際社會的基本狀況相吻合的，但這也使國際法在整體上呈現零散和無序的特征，國際法的“碎片化”的風險也隨之而來。如果說以前的國際法都是為了滿足某些緊迫的共同需要而製定的話，那麼21世紀的國際法就應該在整體上實現一種有秩序的規劃來適應新問題的挑戰。
一、國際法的“碎片化”及其風險
國際社會經過兩次世界大戰的劇烈震蕩和眾多國際性危機的洗禮後，人類渴望和平與發展，大大增強了國際協作的意識和願望，於是形形色色的國際條約和國際組織如雨後春筍般發展起來，這造成了國際條約數量上的“爆炸性”增長。伴隨著國際條約增長的問題是，國際法日益“碎片化（fragme ntation）”了，眾多的國際法淵源猶如發端於“國際需要”這一樹幹上的枝蔓，由於缺乏憲法性規則的修剪，已經日益雜亂和零散，這造成了對國際法和諧發展的隱患，正是出於對這一問題的擔心，國際法委員會還先後聘請了以Hafner教授和Martti Koskenn iemi先生為報告人的工作組專門對此作了探討，這充分表明國際社會已經對此表示了相當的重視。國際法的“碎片化”主要體現在：
（一）國際法領域的擴大構成了國際法“碎片化”的誘因
法律是以人類的行為為調整對象的，隨著人類實踐活動的擴展，法律的領域也經曆了不斷擴張的過程。國際法的曆史可以分為三個時期，即古代國際法、近代國際法與現代國際法。在各個時期國際法的調整範圍都是不同的，總體上國際法的調整範圍經曆了由窄到寬的發展。在古代國際法時期，國際法實踐仍以使節法、條約法、戰爭法為主。到了1500年以後，世界曆史進入近代，隨著地理大發現和海外殖民擴張等一係列因素的推動，國際法的範圍大大擴展了，海洋法、居民製度、和平解決爭端規則和中立法都得到了一定的發展。到了20世紀以後，由於科技革命的推動和全球問題的出現，現代國際法的調整範圍進一步擴大，國際環境法、外空法等新的部門法不斷地出現，原有的國際法製度也得到了擴張和發展，如海洋法中出現了專屬經濟區和大陸架的製度。國際法調整範圍的擴大，並不必然引起國際法的“碎片化”，但它卻是國際法“碎片化”的重要誘因，由於這些新增的國際法領域是隨著國際需要應運而生的，國際法中沒有憲法性規則對這些新增的部門作出合理的規劃和界定，這導致了新增的法律部門反而成了國際法“有序化”的負擔。
（二）國際法條約的“爆炸性”增長（explosi vegrowing）推動了國際法“碎片化”的進程
由於全球化和全球問題的出現，即使是最強大的國家也不能獨自解決這些問題了，各國必須聯合起來才能應對全球化帶來的挑戰，這不僅造成對傳統民族國家的主權領域的侵蝕，而且使得國際法不同領域的分離已經成為曆史。在冷戰以後，全球化使主權國家陷入了一種“主權弱化”的處境之中：一方麵國家間的相互依賴得到前所未有的加強，另一方麵卻在經曆著一個權力逐漸分散和社會不斷分解的過程。受政府間國際組織的推動，政治、經濟、文化和社會生活越來越相互聯係，而作為將國際合作成果固定起來的條約也不斷增長。而且，條約增長的背後，也離不開非政府組織和眾多利益集團的推動，例如很多非政府組織一直督促，國家在促進國際貿易時應考慮到對勞工權利的保護和環境問題的重視。國際條約的增長，也與科學的發展和國家活動的空間不斷拓展有關，許多新的國際法原則、規則和製度在國際關係和國際實踐中得到確立，一些新的國際法分支或部門不斷湧現，甚至出現了諸如國際人權法、國際環境法和歐盟法那樣的自足（self-contained）製度。這些部門性或區域性的國際法製度不僅已經初步形成了本身的規則體係，而且代表了國際社會甚至全球範圍內不同群體對不同價值和利益的訴求。“價值層麵本身存在的衝突和協調問題，既是國際法各部門競相發展的動力，更是不同國際法規則表現出缺乏一致性甚至衝突的根源”。
（三）國際裁判庭數量的增多導致國際法解釋規則的“碎片化”
據有關學者統計，“自1889年國際年常設仲裁法院開始，一百多年來，國際社會永久性的、半永久性的國際性法庭大量出現，發生了爆炸式的增多，至今為止，在國際體係中，一共有90多個機構被國家授予解釋國際法的職責，除被授權解釋一般國際法問題的法庭如國際法院外，解釋諸如海洋法、人權法、貿易法、國際刑法等特定領域的國際性法庭也出現了。其中，永久性存在的有18個法庭，並各自具有不同特點，值得一提的是，在這18個法庭中僅兩個法庭存在30年以上，4個法庭存在20年以上，另外有10個法庭出現於20世紀90年代”。由於國際上還沒有對管轄權作出統一的規定，這造成國際裁判庭管轄權日益重疊，而國際性法庭之間管轄權的重疊，則可能會導致“挑選法院（forum shopping）”和“法庭判決相互抵觸”的問題。再加上國際裁判庭往往根據的是自身成立的條約來裁決，相互間缺乏穩定的交流機製，國際性裁判庭的增多決不意味著國際法的福音，它反而可能會造成裁判權的惡性競爭，並進一步導致“國際法規則解釋的碎片化”的惡果。
（四）國際法淵源結構的複雜性，“硬法”與“軟法”交融增加了國際法“碎片化”的機會
國際法的正式淵源一般隻包括條約、國際慣例和一般法律原則（司法判例及各國權威最高之公法學家學說，作為確定法律原則的補助資料）。這種對國際法淵源的概括在50年前國際法院成立之初可能是合適的，但在現代，國際法的淵源的發展早已突破了原有的界定，國際法越來越依賴正式淵源之外的“軟法”了。“硬法”是具有強製性約束力的法律規範，而“軟法”是原則上沒有法律約束力，但卻有實際效力的行為規則。以聯合國的決議為例，聯大關於建立國際經濟新秩序的一係列決議，已經對各國的立法產生了重要的影響，一些發展中國家明確將聯大決議確定的“自然資源永久主權”規定於其憲法或其他法律中，如印尼（憲法、石油法、礦業法）、墨西哥（憲法）、危地馬拉（石油法）等。聯大關於和平與安全方麵的決議更是得到絕大多數國家的遵守，實際上已與條約義務無異，聯大的決議還曾被國際法院引用作為解釋《聯合國憲章》，從而賦予了聯大決議準淵源的效力。不僅是聯大決議，其他一些“軟法”的效力也得到了國際社會廣泛的尊重，如IMF在給成員國貸款時往往要求成員國履行一定的承諾，但這些承諾采用了“軟法”的形式，違反它並不意味著必然承擔國際責任；同樣的情況還出現在“巴塞爾協定”中。但在其他情況下，“軟法”卻沒有得到采納，如美國不久前退出了“京都議定書”，國際社會雖對此表示譴責，但卻沒有其他的解決辦法。“軟法”的出現使國際法的淵源更加複雜了，由於“軟法”的含義在不同的語境下有不同的含義，它一方麵給了國家履行國際義務的靈活性，另一方麵又加劇了國際法效力的不確定性，從而給國際法的穩定性蒙上了一層陰影。
國際法“碎片化”對國際法秩序的衝擊是巨大的，它降低了國際法的可信性（credible）和可靠性（reliable），加劇了不同國際組織間互相對抗的風險，也使得國際社會中不同的利益表達不能通過一個平穩而安全的機製進行平衡，國際法的“碎片化”已經成為國際法發展的嚴重阻礙。在Hafner教授的報告出台之後，2002年在聯合國第25屆大會上更是將“國際法的多樣化和擴展引起的困難”這一專題列入國際法委員會長期工作方案，這表明國際社會已經要對國際法的“碎片化”作出全麵的評估和清理。富勒教授曾將法律的“確定性、協調性和可預見性”歸入法的八個“內在道德性”之中，並指出“我們找不到任何理性的根據來主張一個人負有道德義務去遵守……一項被同一體係中的其他規則相抵觸的規則”，這對國內法是如此，對國際法也同樣適用。國際法如果要想變成良法，就必須首先清除它內在的“道德缺陷”，這對所有國際法學者都提出了新的難題，國際法該往何處去，國際法能在新世紀裏實現“有序化”的轉變嗎？
二、國際法有序化的立法進路
國際法的“有序化”是一個比較意義上的概念，國際法目前的“碎片化”和“無序”對應的正是國內法的“有序”，因此要想實現國際法眾淵源的有序化，國內法的路徑應能為我們提供一個解決的思路。當國內法麵臨法律無序的問題時，最容易的解決辦法可能就是直接在憲法或立法法中規定不同法律淵源的等級，如上位法高於下位法、後法優於前法、特殊法優於一般法等，但國際法中能通過相同的立法路徑解決法律的無序嗎？從目前的國際法狀況看，至少在立法層麵是存在重大障礙的。