第一章判例纂輯方法研究
一、判例庫之擴張與纂輯方法的意義
最高人民法院2010年11月出台《關於案例指導工作的規定》（下文簡稱《規定》），並於2011年12月、2012年4月及9月發布了前三批共十二個指導性案例，正式確立起案例指導製度。指導性案例不是一般的案例，後者隻是自然存在的裁判結果，前者卻需經特定的遴選、發布程序，而它們之間最關鍵的區別在於：指導性案例是未來裁判參照的對象，具有判決先例才有的某種拘束效力大陸法係各國就判例一般不承認有正式法源地位（瑞士除外），不承認有規範性拘束力，但為了確保法律運行的效果，又認可判例有事實上的拘束力。至於何謂“事實上的拘束力”，則又眾說紛紜，或曰“特殊意義（besondere Bedeutung）”，或曰“輔助性拘束力（subsidiare Verbindlichkeit）”，參見Larenz, über die Bindungswirkung von Prajudizien, FS Hans Schima, 1969, S247f; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1991, S511。由於指導性案例被賦予了判決先例才有的某些特征，所以有不少觀點直接稱之為“中國特色的判例”。陳興良教授認指導性案例為“判例”，將案例指導製度直接界定為“具有中國特色的判例製度”，參見陳興良：《案例指導製度的法理考察》，《法製與社會發展》2012年第3期；張軍大法官在一次報告中說：“我國案例指導製度的最高發展階段，就是要建立起具有中國特色的判例製度”，參見高領：《“指導”意在規範——構建中國案例指導製度研討會綜述》，《人民法院報》，2010年1月7日，第5版；魏勝強副教授認為目前做法已是“有名無實的判例製度”，參見魏勝強：《為判例正名——關於構建我國判例製度的思考》，《法律科學》2011年第3期；另參見《中國式“判例” 頭炮有點悶》，《南方周末》，2012年1月13日，該報道標題代表了一般媒體對案例指導製度的理解。 本書標題也是在這一意義上使用“判例”一詞。本書標題意在強調是要圍繞該建構任務探索係統方法，而非簡單堆砌各類方法。
事實上，人們長期以來所期待的，也正是判例製度。新中國成立初期稱道判例製度的文獻或有因襲舊時思維之嫌，暫且勿論，新時期自20世紀80年代起，眾多有識之士即已大聲疾呼建立我國自己的判例製度。2004年，武樹臣教授搜集1986年至2003年間我國學者發表的呼籲建立判例製度的論文，勒成上、下兩冊，一百四十餘篇，蔚為壯觀。參見武樹臣主編：《判例製度研究》，北京：人民法院出版社2004年版。我國也需要判例製度，可以說是曆久彌新的共識。
當然，案例指導製度畢竟不同於判例製度。作為成文法國家，我國不應追隨判例法係，視判例為正式的法律淵源，所以《規定》第7條隻是很克製地要求各級法院“參照”而非“適用”，避開了過於剛性的“遵循先例”原則。這是值得稱道的。問題是，案例指導製度與大陸法係成熟的判例製度也格格不入，它將指導性案例與極為剛性的行政遴選、發布程序捆綁一處，失去了判例製度自主發展的精義，參見陳興良：《從規則體係視角考察中國案例指導製度》，《檢察日報》，2012年4月19日。反與我國常受詬病的司法解釋製度如出一轍。有關司法解釋的批判及聲辯，參見賀日開：《司法解釋權能的複位與憲法的實施》，《中國法學》2004年第3期；陳興良：《司法解釋功過之議》，《法學》2003年第8期；曹士兵：《最高法院裁判、司法解釋的法律地位》，《中國法學》2006年第3期；魏勝強：《司法解釋的錯位與回歸——以司法解釋權能為切入點》，《法律科學》2010年第3期。目前較為主流的觀點認為司法解釋雖曾發揮過較大作用，但是在權能配置上難以自圓其說（個別法官提出的“習慣法說”未獲認同），妨礙了法官自由裁判，為判例製度的建立人為增添阻力，應予廢棄，以個案解釋的判例製度取而代之。甚至還有觀點敏銳地指出，司法解釋至少還受上報全國人大法工委備案程序的約束，案例指導製度則“無拘無束”，可能在錯誤的道路上走得更遠。參見李仕春：《案例指導製度的另一條思路——司法能動主義在中國的有限適用》，《法學》2009年第6期。這也並非杞人憂天。
但是在樂觀的方麵也應看到，案例指導製度將有力地引導法律人共同體集中注意力於判決先例，《規定》所說的“參照”又的確保留了彈性空間，所以它在可能淪為司法解釋附庸的同時，也可能為實質性判例製度的確立帶來契機。實際上，從我國法製史及區際比較法的經驗來看，後一樂觀前景是很現實的。按民初大理院（民國十六年後改稱“最高法院”）之“判例”，隻能取自於最高審判機關的判決，且刪去完整事實，僅保留抽象的命題，遴選、發布的程序與案例指導製度同樣剛性，從先例規則的形成上看，彈性還要小得多。簡言之，上述所謂“判例”製度，與大陸法係經典的判例製度距離比較遙遠。然而上述“判例”製度在我國台灣省實施至今，不僅迄今未廢棄，且還的確確立了實質的判例製度。究其根源，就在於台灣省學界、司法界對該狹義“判例”與實質判例的距離有清醒認識，並知恥而後勇，一邊不停息地消除狹義“判例”的弊端，典型例子如2004年楊仁壽等三位大法官在“司法院”釋字第576號解釋之協同意見書裏，詳盡闡述了該“判例”製度與大陸法係實質性判例製度的不同，認為其有違權力分立及獨立審判原則，對後者則仍推崇備至。一邊借助其強行集結先例注意力的優勢，將案例研究範圍擴張到無窮盡的裁判資源，從而實現了與大陸法係實質判例製度的合流。
由此可見，案例指導製度可能成為實質判例製度的掘墓人，也可能成其為先聲。門已打開，歧路在前，何去何從，更多地有賴於法律人共同體的行動。而這行動的重中之重，就是將指導性案例集結的先例關注迅速地推向實質性的、可靠而精粹的判例。判例纂輯方法也將在此擴張的過程中更顯重要。如果按照目前發布指導性案例的速度，並且堅持狹義的案例指導觀，將該製度視為司法解釋的附庸，那麼纂輯方法至少在未來一大段時間裏都無足輕重。而一旦積極地從該製度出發追求實質判例製度，法律人共同體有無判例纂輯方法自覺，將是決定成敗的關鍵。
判例一大意義在於漸進地、穩妥地、有理由地、有說服力地演進法律，王洪亮：《德國判例的編纂製度》，《法製日報》，2005年3月10日。為法教義學體係輸入新問題和新素材是其演進法律的起點。法教義學是法律人用以應對現實生活的體係，具有常新的使命，作為其問題和素材之淵藪，判例庫也是開放的、常新的，且需要有較大規模才能滿足需要。但是不斷累積的判例也是思維的負擔，例如有論者指出，美國積累的判例數以百萬計，現代信息技術的興起使得人們無法確信自己搜讀了所有相關的先例，傳統意義上的“遵循先例”原則不得不大打折扣。參見［美］阿蒂亞、薩默斯著，金敏等譯：《英美法中的形式與實質——法律推理、法律理論和法律製度的比較研究》，北京：中國政法大學出版社2005年版。技術延展了人們的手眼，但卻動搖了內心的確信，真是“成也蕭何，敗也蕭何”。為了吹盡狂沙、淘得真金，並嵌入體係，需要係統的方法。
本書集中關注的判例纂輯方法是上述係統方法的有機組成部分，包括判例和判例研究成果的編纂、搜輯和纂述，既涉及對原始材料提煉、考證、排比的方法，也涉及運用材料得出研究結論的方法。前者屬於纂類，後者屬於著述。清儒治學與當代判例研究一樣，也麵臨了處理巨量材料的問題，為此而提出功力與學問之分、纂類與著述之分，就此尤請參閱錢穆：《中國近三百年學術史》，北京：商務印書館2003年版，第433~434、436~468頁。其間所引章學誠有關“誇多鬥靡”、“竹頭木屑之偽學”的批判，對我判例研究尤多警悟。 但是本書並不關注判例研究的完整細節，有關具體的案例研究方法參見王利明：《民法案例分析的基本方法探討》，《判解研究》（總第14輯），北京：中國人民大學出版社2003年版，第3頁；王亞新：《案例分析的方法與學理》，王亞新等著：《法學進階之路》，北京：中國人民大學出版社2008年版，第5頁；解亙：《案例研究反思》，《政法論壇》2008年第4期。甚至對判例編纂、判例庫彙纂的方法細節也僅作適可而止的描述。具體的編纂方法此前已有較多介紹，例如有關美國、德國判例編纂的詳細介紹可參閱郎貴梅：《美國聯邦最高法院判例彙編製度及其啟示》，《法律文獻信息與研究》2008年第2期；李翀：《德國判例製度研究》，《德國法研究》（第4卷），哈爾濱：哈爾濱工業大學出版社2010年版。本書的任務是著眼於當前不規則的、各自為政的判例編纂、研究工作，探詢方法粗跡及其背後深刻的機理，激發法律人共同體方法自覺，推動案例指導製度向中國特色判例製度演化。理想在於建立豐富、可靠而精粹的判例庫及判例研究文庫，然後以此“兩庫”為依托，采用各類體裁形成判例通說及學術通說合力機製，將“兩庫”裏原生態存在的精華提煉出來，建立良好索引，造就法律人共同體共享的法教義學知識寶庫。
二、判例庫之纂輯
（一）纂輯目標
判例庫是判例製度的“物質”基礎，上文提及的“豐富、可靠、精粹”可以作為衡量其優劣的標準。所謂“積土成山，風雨興焉；積水成淵，蛟龍生焉”（《荀子·勸學》），就像一個係統要有足夠量的積累才能有獨特功能的“湧現”，判例製度也必須積聚足夠“豐富”的判例，才能發揮演化法律的作用。判例有先例規範功能，“可靠”的要求是不言而喻的，它既指判決的作出未受司法腐敗、法律技術過於低下等不良因素的“汙染”，也指判例在公開和纂輯過程中沒有失真。“精粹”是與“豐富”相反相成的一對標準。隻有在豐富的基礎上才能提供足夠多的精華，但若隻是一味地豐富，卻也免不了泛覽無依的遺憾，難以發揮演進法律的作用。
（二）比較法經驗
由於英美法係“遵循先例”原則的作用，各級法院之判決對於自身（橫向）、上級法院之判決對於下級法院（縱向），均有判例地位，所以判例庫極其寬泛。加之缺乏類似大陸法係立法、法學構築的法教義學體係，英美法係判例分類的關鍵詞庫也極為龐大美國West出版公司著名的判例庫使用的關鍵詞多達近10萬個，參見郎貴梅：《美國聯邦最高法院判例彙編製度及其啟示》，《法律文獻信息與研究》2008年第2期。，與我國成文法傳統較為隔閡。故而下文主要考察大陸法係的經驗。
先以德國為例，德國聯邦法院編輯的民事、刑事、行政、勞動等判例集，均由專門辦公室編纂，精選案例並添加裁判要旨，予以出版，但上述編纂行為不具有太大的剛性。除了上述“官定”判例集之外，《新法學周刊》（NJW）、《新法學周刊——判例報告》（NJW-RR）等著名期刊也大量遴選、公開有意義的判例，成為民間判例庫。一個特別值得關注的情況是，各法律部門都有專門期刊分專業遴選、公開判例，針對性強。例如商法領域就有《銀行法和銀行經濟雜誌》（ZBB）、《企業和公司法雜誌》（ZGR）、《經濟法和破產實務》（ZIP）等等。另有Beck-online數據庫、Juris數據庫等或搜集較新判例，或誌在存儲所有公開的判例。
與德國相比，日本在“官定”判例集的編纂上較有特色。其大審院於1921年開始編纂判例集，“二戰”以後，大審院改稱最高裁判所，繼續編輯自己的判例集和各高級裁判所的判例集，又有《下級裁判所裁判例集》。雖一稱“判例集”，一稱“裁判例集”，名稱不同，搜集的判決所出法院之手不同，但是在研究中都被以判例視之。日本遴選、公布判例的做法較為嚴格，在最高裁判所和各高級裁判所專門設置由七名法官組成的判例委員會，負責遴選判例。參見王亞新：《對抗與判定——日本民事訴訟的基本結構》，北京：清華大學出版社2010年版，第243~245頁。
我國台灣省“最高法院”編輯的《判例要旨彙覽》，相較於日本的做法更為嚴格。據其“法院組織法”第57條及“最高法院”《判例選編及變更實施要點》，判例隻能由“最高法院”庭長、普通法官五人以上聯署，從“最高法院”判決中遴選，並須提煉要旨、彙編出版，報“司法院”備查。每一判例均依嚴格程序發布，以判例要旨的麵目出現，纂輯形式附著於法條之下，變更程序相當複雜。但是台灣各級法院的判決卻又公開得極為廣泛，所以在判例要旨之外形成了龐大的案例庫。從判例製度的養成來看，台灣法律人共同體並沒有限於《判例要旨彙覽》故步自封，而是大規模地從上述案例庫裏采擷，這一點特別值得重視。所以早期研究判例的代表性著作雖以“判例”冠名，但考察範圍遠不止於上述狹義的“判例”，而廣泛旁及於“最高法院”的判決和下級法院的典型案例。晚近台灣學界案例研究更有平等對待“最高法院”判決和判例的趨勢，又將觸角更遠地伸向地方法院的判決，為求寫實，幹脆略去了“判例”直接冠以“案例”或“判決”之名。前者如王澤鑒先生之《民法學說與判例研究》（1~8冊，北京大學出版社2009年版），後者如台灣大學詹森林教授之《民事法理與判決研究》（1~5冊，中國政法大學出版社2009年版）、中正大學曾品傑教授之《財產法理與判決研究》（元照出版有限公司2007年版）。
總結起來，目前大陸法係各國判例庫大致包括如下三個層次的內容：“官定”判例集、民間以專門刊物形式出版的判例集、電子數據庫。其權威和精粹程度大約是依次遞減，但由於專門刊物在選載判例之餘經常還邀請知名學者撰寫判例評論，所以又可能在具體判例先例之權威性上，反而蓋過了官定判例。三者功能也存在差序特征：電子數據庫是為了分辨檢索並提供各判例公開信息的全貌；官定判例集意在萃取精華，其編纂行為的剛性程度在不同法域各有不同，例如在德國、日本、我國台灣省即依次增強。劃定最核心範圍凝聚司法及學術注意力；判例刊物則有推動學說參與、汰選漏網精華，提升專業化的功能。
（三）我國案例庫存現狀與未來前景
1“存貨”盤點
根據《規定》第8條，最高人民法院發布的指導性案例也將按年彙編，毋庸置疑。這是我國“官定”判例集的代表。此外還有其他帶有官方色彩的判例集，例如《最高人民法院公報》、《人民司法》、《人民法院報》、《法律適用》、各業務庭編寫的各種《審判指導與參考》集刊、應用法學所編寫的《人民法院案例選》、各地方高等法院或中級法院公布的專為指導實務工作的案例，數目龐大。這些案例在真實性上具有切實保障，在審判業務上也可以確保嚴謹公正，借助科層機構經曆層層上報篩選，含金量高。2003年最高人民法院又依民商法、刑法、行政法分十五卷彙集出版其裁判文書，統稱《判案大係》，收錄案件多達兩千餘件。這一做法在我國判例製度養成上意義非凡，應予延續。在前言裏時任首席大法官的肖揚先生曾殷切呼籲學界關注，可至今杳無回音，似成絕響，令人歎惜。