伴隨著上述理論影響力的衰退或者製度性消亡,憲法學界開始出現了一種浪漫主義的法治論調(這一點,在美國主要表現為取代“代替父母地位理論”的所謂“憲法論”;在德國主要表現為主張取消特殊權力關係理論的“取消論”。兩者的切入點不同,但對同類問題所秉持的立場卻是基本相同的。)。他們認為,高校和學生之間的關係與其他類型的法律關係並沒有什麼實質性的不同,學生擁有為一般公民所擁有的所有基本權利,高校對學生的基本權利固然可以施加限製,但是必須遵循法律保留的原則。也就是說,法治的陽光應該普照包括公立高校在內的所有場域,不允許存在法治的域外之地。然而,問題的症結在於:高校與學生之間的關係能夠完全用法律保留原則加以涵蓋嗎?筆者認為,該種立場難以成立。這一點,從特殊權力關係在德國的命運中可以清楚地看出來。和其他諸種理論一樣,德國學者所提出的特殊權力關係理論在第二次世界大戰結束以後也遭到了人們的質疑。圍繞該理論的存廢,德國學界形成了否定說、肯定說、折中說等三種立場。最後,烏勒教授所提出的區分“基礎關係”與“管理關係”的折中說逐漸取得了通說的地位。(吳萬得:“德日兩國特別權力關係理論之探討”,載《政法論壇》2001年第5期。)盡管到了20世紀70年代,烏勒教授的觀點由於無法克服自身所存在的局限,為聯邦最高法院所提出的“重要性”理論所取代,但是特殊權力關係理論並沒有從根本上消失。筆者認為,現代社會條件下,將法律保留原則全麵適用到特殊權力關係領域,並進而廢除特殊權力關係,隻能是一種浪漫主義的法治幻想。正確的立場應該是:在正視該種關係存在之時代正當性的前提下,反思該種關係下公民基本權利保障的特殊性。與先前的其他諸種理論相比較,特殊權力關係理論更能夠反映當下公立高校與學生之間關係的實際形貌。當然,公立高校與學生之間的關係是一種多麵向的關係,並不僅限於特殊權力關係。其原因在於:特殊權力關係更多的是從高校對學生實施管理的角度來著眼的,但是,高校在行政主體的麵向之外,還可以民事主體的麵向出現,與學生結成一種民法上的權利義務關係。
日本和英美法係一些國家的學者就曾經提出“私法契約論”,以此作為對傳統理論的替代。例如,美國聯邦法院1961年在裁決Dixon v.Alabama State Board of Education案時就曾經指出,學校行政當局與學生的關係猶如商業之間的契約關係,也是一種所謂消費者至上主義。學校行政當局與學生之間的關係被視為彼此負有救濟交換的相互義務。(Dixon v.Alabama State Board of Education,294F.2d 150(5th Cir),cert.denied,368U.S.930(1961).)該理論無疑凸顯了高校與學生之間關係的另外一種麵向,但是它顯然無法完整地包容兩者之間關係的全部。也正因為如此,近年來,國內一些學者提出了“行政法律關係兼民事法律關係論”。有學者認為,“學校與學生之間的關係不僅限於平等主體之間的關係,而且還應包括公務法人與其利用者之間的公法關係。公務法人與利用者之間的關係取決於公務法人的身份和地位。如果公務法人以公務實施者的身份出現,那麼,與利用者之間的關係屬公法上的關係,即行政法律關係;如果公務法人以民事主體身份出現,則與利用者之間的關係屬私法關係,即民事法律關係。”(馬懷德:“公務法人問題研究”,載《中國法學》2000年第4期。)與前述的“公法契約論”、“私法契約論”相比,該學者的觀點顯然更為全麵。但是,筆者認為,高校與學生之間所結成的兩種關係,無論是行政法律關係還是民事法律關係,與常規意義上的兩類關係都不甚相同,而且,對高校與學生之間關係的反思,更應該著眼於行政管理的層麵,通過反思該種關係不同於傳統理論以及一般行政法律關係的特征,凸顯關注該問題的焦點及現實價值。立基於此,筆者認為,公立高校與學生之間的關係應該是特殊權力關係。一方麵,該種關係能夠較為客觀地闡釋我國當下高校行政管理的現狀,另一方麵,該種關係能夠矯正單一的行政法律關係定位所存在的諸種不足。