由上述特殊民法的分類可以顯見,它們的功能存在明顯的分野,確有一些類型的特殊民法包容了一些政策性規範,意圖實現社會之公益、或者導正私法自治的瑕疵。但是,這些類型的政策性規範並不屬於本文所說的公法性價值規範之列,其原因在於:這些政策性規範已經對其在私法領域的效力作了明確,其公法層麵的目的也已經包容在其所歸屬的特殊民法所宣示的立法目的之中,並不存在進一步加以探究的必要和實際意義。與之相比,那些垂直麵向的純粹公法在該問題上卻顯得不甚明朗。該類法律的公法性質決定了它們不可能對自身在私法領域的效力作出明確的宣示,這一點與上述包含價值規範的特殊民法呈現出迥然的差異。但是,也正因為如此,才凸顯了對該類法律中的價值條款進行進一步挖掘的深層意義。畢竟,私法一方麵需要實行自治,以價值中立作為自身追求的理想目標,但它同時也必須保持和整個立法體製的動線流暢,否則,法律體係自身將陷入由於立法政策的無法自洽而導致的係統紊亂之中。因此,對這一具有現實意義和理論意義的問題的剖析,就必須從對這類價值規範進行目標的鎖定開始。目前,在以德國為代表的采行純粹民法典立法模式的國家,這類價值規範的目標鎖定已經顯得較為清晰——主要存在於那些純粹國家麵向的公法之中,但對於那些類同於意大利的混合民法典國家,情形卻顯得較為繁雜。對於我國來說,問題就更為突出。之所以如此,原因在於:我國的市場經濟是一種建構型的市場經濟,而且,其性質屬於社會主義市場經濟,國有經濟在其中占據主導地位,宏觀調控在其中起著重要的作用。這些因素決定了我國未來民法典的內容中公、私法雜陳而居的現象難以避免,這一點,從我國《物權法》、《合同法》等民事法律的內容中可以清楚地看出來。(例如,《物權法》第1、3、18、25、43、142、143條等;再如《合同法》第44、77、96、127條等。上述條款中均包含了公法中的內容。)更為關鍵的問題是,上述民事法律以及此外的特殊民法有時並沒有對其所包含的公法性內容在民事領域的效力作出明確的規定,由此就使其在直觀層麵顯得似乎僅僅具有價值宣示的意味,(例如,《農村土地承包法》第6條規定,“農村土地承包,婦女與男子享有平等的權利。承包中應當保護婦女的合法權益,任何組織和個人不得剝奪、侵害婦女應當享有的土地承包經營權”。)這一點與德國的情況不甚一樣。因此,對我國來說,公法性價值規範固然集中表現為純粹公法中的價值規範,但同時也包含民法中間或存在的價值規範。
二、公法性價值規範的憲法功能
在近代立憲主義的早期,私法自治的理念甚囂塵上,國家的功能被限縮在較為狹窄的場域,法律相較於基本權利的作用僅僅是對基本權利施加必要的限製,並無形成基本權利內容的責任。20世紀中期以來,隨著國家與社會結構的變遷,法律的作用日趨強化,學理上開始出現了法律功能多元化的理論,其典型代表就是德國。在德國,對於關涉基本權利之法律的概念,學界存在“三元化論”與“一元化論”兩種不同的立場,但是,對於關涉基本權利之法律功能的多元化現象,學界卻秉持共同的立場。按照德國學者的理解,法律的功能不僅僅局限於對基本權利的限製,而是具有多元化的作用,其中,最為突出的表現就是法律具有形成基本權利內容的功能。(可以參閱陳新民:《德國公法學基礎理論》(下冊),山東人民出版社2001年版,第356—359頁。)筆者認為,基本權利的內容之所以需要由法律來形成,固然有著諸多方麵的原因,(筆者在他文中曾經提出,基本權利的內容之所以需要由法律來形成,主要是由於三個方麵的原因,即:基於憲法的原則性和綱領性特征,基本權利的內容不可能在憲法中被具體化;由法律來加以規定可以避免憲法權利被直接適用的消極影響;由法律規定基本權利的內容可以實現人民的動態聯結。可參見劉誌剛:“限製抑或形成:論關涉基本權利之法律功能的二元性”,載《河南政法管理幹部學院學報》2005年第6期。)但其中最為關鍵的原因是,由法律來形成基本權利的內容,可以為基本權利的實現創造實實在在的規範基礎,避免使其由於規範的缺失而淪為純粹價值性的宣誓和空談。對於我國而言,由於目前尚不存在關涉基本權利的訴訟製度,這一點就顯得尤其重要。誠然,對於基本權利的實現而言,法律的消極不侵害是非常必要的,但是,如果沒有法律對基本權利的具體化,以及對其界限的構築,基本權利的實現同樣是無法想象的。與前者相比,後者甚至具有更為重要的意義。立基於此,筆者此處意圖鋪設的背景是:以財產權、人格權為核心而構築起來的私法固然是對基本權利之內容的具體化,垂直麵向、且在內容上關涉諸多基本權利的公法同樣也是對基本權利的實現和滿足。具體到本部分的主題語境之中,筆者意圖申明的立場是:純粹公法中所包含的價值規範實際上是承載著實現基本權利的憲法使命的,對該類條款之憲法功能的體認是進而反思其在私法領域之效力的前提所在。對此,筆者擬從以下兩個方麵進行分析:
其一,基本權利體係中一些基本權利具有純粹的國家取向,與私法沒有直接的關聯。
基本權利是一個複雜的係統,根據不同的標準,可以將其分為不同的類型。(常見的分類方法有:第一,以基本權利的主體為標準,將其分為公民的基本權利和法人的基本權利、或者個人的基本權利和團體的基本權利;第二,以基本權利的性質為標準,將其分為超國家的基本權利和實定法上的基本權利、或者絕對的基本權利和相對的基本權利;第三,以基本權利的效力為標準,將其分為具體的基本權利和抽象的基本權利;(參見董和平、韓大元、李樹忠:《憲法學》,法律出版社2000年版,第318、319頁。)第四,根據不同基本權利的價值屬性及其與國家之間的關係,可以將其分為自由權與社會權,或者將其分為公民權利、政治權利與社會權利;第五,根據各社會所持的意識形態以及人權理念所產生的年代,可以將其分為三代人權。(參見韓大元主編:《比較憲法學》,高等教育出版社2003年版,第157—171頁。)其中,根據基本權利的內容以及公民與國家之間的關係,可以將其分為自由權、受益權和參政權。德國公法學者耶律納克在其所著《主觀的公權體係》中對此有詳細的闡述。耶氏認為,公民與國家之間存在四種不同類型的關係:其一,服從國家的關係。在這種關係中,公民處於被動的地位,對於國家隻有義務而無權利;其二,對國家權力的排斥或拒絕關係。在這種關係中,公民處於消極地位,但這組關係肯定了公民大量的自由權;其三,對國家的請求關係。在這種關係中,公民處於積極地位,國家應公民的請求而進行活動,由此派生出公民的受益權和請求權;其四,對國家活動的參與關係。在這種關係中,公民處於主動地位,公民在這種關係和地位中獲得參政權。(參見〔日〕蘆部信喜:《憲法》,林萊梵等譯,北京大學出版社2006年版,第72—73頁。)耶氏所提出的上述分類一度產生了較為重大的影響。(日本學者美濃布達吉、宮澤俊義和奧地利學者凱爾森等關於基本權利的分類都是以此為基礎的。可參見阿部照哉等:《憲法》(下),周宗憲譯,中國政法大學出版社2006年版,第36—38頁。)其後,凱爾森對該分類作了補充,將社會權增入耶氏的基本權利體係之內,使其成為四種類型。從該種分類的內容來看,自由權中的財產權利、人身權利與私法之間存在更為直接的邏輯關聯,民事立法者應該通過法律來形成其內容、或者對其行使構築界限。但是,舍此而外的其他基本權利與私法之間卻並不存在什麼直接的瓜葛。法律固然應該擔負起形成其內容、構築其界限以及平衡不同基本權利之間關係的責任,但是,該類基本權利的內容決定了這種法律在性質上應該主要表現為垂直麵向的公法,而不是表現為崇尚私法自治、以價值中立為立身之本的私法。誠然,上述基本權利的精神在一些特殊民法(例如,我國《環境保護法》第6條規定,“一切單位和個人都有保護環境的義務,並有權對汙染和破壞環境的單位和個人進行檢舉和控告”。第34條規定,“任何單位不得將產生嚴重汙染的生產設備轉移給沒有汙染防治能力的單位使用”。)、乃至混合民法典國家的民法典中有時也會有適度的體現,但是,該類基本權利的內容及界限的主體部分卻應該框定在公法範圍之內,否則,就將侵蝕乃至從根本上危害到私法由以維持自身存在的自治基礎。