其次，憲法文本之外的其他“權利”在性質上是基本權利還是法律權利？
基本權利中的“基本”一詞是一個不確定的概念，其內容的確定方式和內容本身都帶有很強的時代印記。憲法中所確立的基本權利固然是基本權利中的重要組成部分，但是它們不是、也不應該是基本權利的全部，否則，就會造成憲法的凝滯和前人對後人的專製。因此，憲法中的基本權利事實上不是一個封閉的、邏輯上自洽的體係，而是呈現出一種開放的狀態。例如，韓國《憲法》第37條第1款規定：“不得以憲法上沒有具體列舉為由，輕視國民的自由和權利。”美國憲法第九修正案規定：“本憲法對某些權利的列舉不得被解釋為否定或者輕視人民保有的其他權利。”對此，美國聯邦法院法官戈爾德貝格法官曾經指出：“法案特指的權利不足以包含全部基本權利，特定列舉的某種權利會解釋為否定了對其他權利的保護。”（〔美〕詹姆斯·安修：《美國憲法解釋與判例》，中國政法大學出版社1999年版，第160頁。）目前，學界對基本權利的開放結構已經形成了共識，承認憲法文本之外基本權利存在的現實性。但是，問題的症結在於，基本權利是指向於國家公權力機關的一種權利，基本權利的存在同時就意味著國家責任的承擔。如果承認憲法文本之外的基本權利，那麼其範圍如何界定呢？該範圍的過於寬泛勢必使憲法外之“基本權利”呈現出一種泛化的狀態，最終加重國家的負擔乃至危及國家維持自身統治的能力。因此，我們必須意識到：“隨著環境的變化——隨著對於人的尊嚴的威脅的變化——我們需要承認新的權利。但是，人權無謂的擴展，隻會引起人權的真正思想貶值的危險，因而逐步地削弱所有人權。”（〔美〕傑克·唐納利：《普遍人權理論與實踐》，王浦劬等譯，中國社會科學出版社2001年版，第187頁。）從憲政實踐來看，各國憲法學理論對此往往秉持一種折中的姿態：一方麵承認憲法文本外之“基本權利”的現實存在，另一方麵對該類未明定於憲法文本的“基本權利”又持非常謹慎的態度。在操作上，隻有憲法裁判機關才擁有對該類“基本權利”的認可權，而且，憲法裁判機關為了維持自身所作裁決的正統性，往往通過對憲法文本的挖掘來塑造該種“基本權利”的正當性。
有學者認為：“憲法權利是一個開放而封閉的體係，它們需要憲法文本之外的保護，這種保護包括立法保護和司法保護，後者是少量的，前者是經常的。”“法官可以在憲法文本之外創造新權利，但法官創造出來的新權利是法律權利而不是憲法權利，與議會立法一樣，這些新權利都是從憲法文本中引申出來的，”“是從屬於憲法權利的，都是憲法權利的子權利，而不是憲法權利本身。”（馬嶺：“憲法權利與法律：區別何在？”載《環球法律評論》2008年第1期。）對此，筆者持不同的意見，具體理由是：第一，基本權利是指向於包括立法機關在內的所有國家公權力機關的，而法律權利是指向於行政機關、司法機關以及民事個體的。如果將法院所引申出來的“權利”的性質定位為法律權利，它就喪失了抗衡法律的能力，而這恰恰是基本權利由以存在的主旨所在。前引學者在所著論文中指出：在美國的“羅伊”案中最高法院從憲法有關條文中引申出了憲法並未明確規定的隱私權，宣布墮胎是受憲法保護的隱私權。最高法院這種權力的憲政理論基礎是為了保護權利不受民主製度的侵犯，因而有必要發展出其他的不怎麼民主的製度來保障對人權的尊重。於是，一種特殊的保護在危險最小的部門中被發現並發展起來了，這個部門就是法院，司法製度也就成為美國人權製度的基石。（同上。）筆者認為，該學者的論述在思維邏輯上是存在問題的。一方麵，該學者將該種權利定位為法律權利，另一方麵卻又宣稱“最高法院這種權力的憲政理論基礎是為了保護權利不受民主製度的侵犯”。試問：法律權利怎麼可能對抗多數民主製度呢？在該學者所援引的“羅伊”案（可參見焦紅昌、李樹忠主編：《憲法教學案例》，中國政法大學出版社1999年版，第83—146頁。）中，原告提出訴求的目的就是為了挑戰所屬州的議會製定的法律，其訴求的依據是該州法律侵害了她的基本權利，如果最終法院推導出的權利在性質上屬於法律權利，不僅難以抗衡代表“民主製度”的州議會，而且法院所作裁決本身的正當性都存在問題。